Sentencia Social Nº 839/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 507/2014 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM.839/14

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintitrés de abril dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 507/14, interpuesto por Luis Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 9 de octubre de 2013 y en autos nº 1322/2012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis Pablo en reclamación sobre DESPIDO contra PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SLU Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2013 , por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos respecto a la declaración de nulidad del despido del actor, y se declaró la improcedencia del despido de que fue objeto el actor con fecha de 30 de septiembre de 2012, declarando extinguida la relación laboral, y consolidado el derecho del actor a la indemnización ya percibida de 859.59 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Luis Pablo , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios a jornada parcial de 20 horas semanales para la demandada desde el día 3 de agosto de 2011, con un salario mensual bruto -incluida prorrata de pagas extras- de 602,51 euros, y con categoría de expendedor-vendedor, en virtud de un inicial contrato temporal de interinidad para sustituir a la trabajadora Sofía que tenía pactada jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales(Docs 3 y 9 de la demandada).

SEGUNDO.- La cláusula segunda del contrato del actor estipulaba que la jornada de trabajo sería a tiempo completo de 40 horas semanales(Doc 3).

Con fecha de 14 de septiembre de 2011 se detectó por la empresa un error en la cláusula segunda del contrato, ya que era para cubrir la baja de trabajadora con contrato de 20 horas semanales (Doc 5).

Con fecha 15 de septiembre de 2011 se subsanó el error mediante la comunicación al SPEE del contrato de trabajo de interinidad a tiempo parcial del actor, que firmó el mismo (Doc 6 de la demandada).

En igual fecha se subsanó el citado error ante la TGSS (Doc 7).

TERCERO.-Desde el inicio de su relación laboral el actor ha prestado sus servicios a tiempo parcial trabajando 4 horas diarias 4 días a la semana y, desde diciembre de 2011, 4 horas 1 día y 8 horas 2 días a la semana (Doc 23 demandada e interrogatorio legal representante).

CUARTO.-Con fecha de 2 de agosto de 2011la encargada de la empresa, Luisa , preguntó vía e-mail al departamento de recursos humanos en qué fecha terminaba el contrato del actor, siendo la respuesta que el 30 de septiembre. (Doc 12 demandada).

El día 18 de septiembre de 2012 la encargada interesó al departamento de RRHH la remisión de la documentación necesaria para preparar el finiquito del actor(Doc 13) .

QUINTO.-Con fecha de 26 de septiembre de 2012 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo imputando a la empresa irregularidades en el pago de su nómina por ser inferiores a la cuantía que le correspondería.

SEXTO.-Con fecha de 5 de octubre de 2012 la demandada comunicó al actor que 'en fecha 30 de septiembre vence el contrato que tenemos con usted, quedando por tanto a partir de esa fecha rescindida la relación laboral que le une a esta empresa'.

SÉPTIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

OCTAVO.-Con fecha de 30 de octubre de 2012 tuvo lugar la celebración de la conciliación previa, con el resultado de falta de avenencia entre las partes, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y ofreciendo en concepto de indemnización la suma de 859,59 euros.(Doc 1 de la demanda).

NOVENO.-La empresa ha abonado al actor la suma de 859,59 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis Pablo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que estima en parte la demanda del trabajador y declara improcedente el despido de fecha 30/9/2012 , expresando como causa vencimiento del contrato temporal de interinidad, tal como fue reconocido por la empresa en acto de conciliación ante el CMAC posterior, condenando a la empresa a la legal opción, y desestimando la pretensión de declaración de nulidad, pues para el actor era represalia porque había notificado antes del cese a la empresa la interposición de una denuncia contra al misma ante la Inspección provincial de Trabajo, por desavenencias sobre jornada, se alza el trabajador, con amparo exclusivo en letra c del art 193 de la LRJS . Denuncia que la magistrada ha infringido por falta de aplicación de los arts 24, 1º de la CE , art 55, 5º del ET , art 108, 2º de la LRJS y art 5, c del Convenio 158 de la OIT, así como la doctrina consagrada en al STS de 12/4/2013, en rcud 2327/2012 , y la de esta Sala de TSJA de 2/7/2002 , pues el cese se ha producido vulnerando el art 24, 1º de la CE en su vertiente de garantía de indemnidad, y como represalia inmediata a la denuncia ante la Inspección provincial de Trabajo, por desavenencias sobre jornada, amparada en el art 4.2. g del ET siendo incierta la causa de cese, como se corrobora por la asunción posterior de la calificación de despido improcedente, por inexistencia total de causa de cese y sobre todo notificando por burofax el despido al actor el 5/10/2012 y con efecto retroactivo al 30/9/2012, con lo que la causa invocada como de cese era abusiva, fraudulenta y ficticia, con lo que se debe de revocar la sentencia y declarar nulo el despido.

SEGUNDO.-Las razones que auspiciaban la desestimación de la demanda en este extremo las expone la juzgadora de instancia en los fundamentos de la sentencia, tras dirimir cual era la jornada real del trabajador, avalando la tesis empresarial, con los siguientes argumentos: ' ... Entrando en el estudio de la cuestión de fondo , la nulidad o no del despido de autos, ha señalado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, ( Tribunal Constitucional Pleno, S 19-10-2010), quela garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 38/2005 , FJ 3, entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 1348/2006, de 8 de mayo, FJ 5 ; 120/2006 de 24 de abril, FJ 2 ; y 16/2006, de 19 de enero , FJ 5, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril , FJ 3)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ). En sentido similar, resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga ( art. 28.2 CE y art. 4.1.g) del Estatuto de los Trabajadores ) resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 22 ; y 90/1997, de 9 de junio , FJ 4), por lo que toda decisión de tal naturaleza habrá de ser igualmente declarada discriminatoria y radicalmente nula

De acuerdo con ello resulta preciso analizar si en el presente caso ha quedado acreditado el móvil discriminatorio de la decisión empresarial. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , viene reiterando que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal.

Es sabido, sin embargo, que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ).

...De conformidad con las reglas generales sobre carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el presente caso corresponde a la empresa demandada acreditar, una vez que el trabajador haya probado unos mínimos indicios de la vulneración alegada, que el móvil del despido no obedeció a ánimo de represalia alguna.

Que por el demandante se ha aportado un indicio razonable de la posible vulneración de sus derechos fundamentales, no resulta controvertido y, por lo tanto, no requiere de mayores consideraciones, al derivarse el mismo de la circunstancia acreditada de la inmediatez y proximidad en el tiempo entre la denuncia por él interpuesta ante la Inspección de Trabajo frente a la empresa, y la rescisión de su contrato de trabajo por ésta llevada a cabo días 26 y 30 de septiembre de 2011, respectivamente.

Sin embargo, se considera que dicho indicio ha quedado neutralizado mediante la acreditación por la empresa demandada de la existencia de una justificación razonable para la decisión extintiva, ajena a todo móvil de represalia.

Así, de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio conforme al Principio de Inmediación, conjuntamente con la de la documental aportada, se desprende que, con fecha de 2 de agosto de 2011 la encargada de la empresa, Luisa , preguntó vía e-mail al departamento de recursos humanos de la empresa demandada en qué fecha terminaba el contrato del actor, siendo la respuesta que el 30 de septiembre. (Doc 12 demandada), y que el día 18 de septiembre de 2012 la encargada interesó al departamento de RRHH la remisión de la documentación necesaria para preparar el finiquito del actor (Doc 13); así como que, con fecha de 26 de septiembre de 2012 el actor interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo imputando a la empresa irregularidades en el pago de su nómina por ser inferiores a la cuantía que le correspondería. Y si bien es cierto que unos días después, el 5 de octubre de 2012 la demandada comunicó al actor que en fecha 30 de septiembre vencía el contrato que tenemos con usted, quedando por tanto a partir de esa fecha rescindida la relación laboral que le une a esta empresa; no puede entenderse que tal rescisión sea una consecuencia de la denuncia previa, pues ya con anterioridad a la denuncia interpuesta por el actor ante la Inspección la empresa estaba gestionando la rescisión de su contrato temporal, cuyo vencimiento se conocía para la fecha de 30 de septiembre de 2012 en que finalmente tuvo lugar, como resulta del contenido de los documentos 12 y 13 citados, así como del nº 11 del que se desprende una prórroga de su contrato por seis meses, y por tanto hasta la fecha de 30 de septiembre en que efectivamente se rescinde y que resulta asimismo del contenido de los e-mails aportados por la demandada, que despliegan virtualidad probatoria, a pesar de haber sido impugnados por la actora, por no haber ésta aportado ningún documento que los desvirtúe ni haber practicado prueba alguna al respecto.

De todo lo cual se concluye que no puede relacionarse directamente el despido del demandante con un móvil de represalia por parte de la empresa, toda vez que el vencimiento del contrato confeccionado como de duración determinada ha quedado acreditado, lo que lleva a considerar que por esta razón, habría igualmente despedido al trabajador aunque éste no hubiera entablado ninguna denuncia frente a ella.

Por todo ello se entiende que no ha concurrido ningún móvil discriminatorio ni de represalia por parte de la empresa demandada en el despido de autos, sin que pueda hablarse de infracción de la garantía de la indemnidad del trabajador determinante de la nulidad del despido, resultando oportuno confirmar el carácter improcedente del despido que ya fue admitido en su momento por la entidad demandada'.

Pues bien, la censura ha de ser acogida y la sentencia revocada, pues siendo correcto en esencia el planteamiento de la magistrada, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre despidos nulos y carga de la prueba, y con independencia de la real jornada realizada, que el recurrente acata en este proceso, al no formular motivo de censura expreso, se prescinde por aquella al final de un extremo esencial, cual es el de la naturaleza temporal de la modalidad contractual concertada en su día , que era la de interinidad por sustitución de trabajadora indefinida con reserva del puesto de trabajo, sin fijación de plazo de vencimiento final expreso de aquel, con lo que la decisión extintiva carece totalmente de la más mínima causa de justificación, es arbitraria, y no puede deducirse racionalmente otra cosa sino que es reacción inmediata ante las reclamaciones del actor, patentizadas en la notificación a la empresa de que se la había denunciado ante la Inspección. Criterio que es avalado aún más por el ulterior reconocimiento empresarial de improcedencia de despido en acto de conciliación. No figura como hecho probado que la Sra trabajadora sustituida tenga el contrato extinguido por causa legal, ni en su caso potencial fecha, y la empresa ha formalizado expreso motivo de revisión fáctica amparado en el art 197, 1º de la LRJS con los oportunos requisitos formales, para destruir la eficacia de la censura articulada en el motivo.

En su consecuencia, revocamos la sentencia y declaramos nulo el despido del actor de 30/9/2012 , y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que le readmita inmediatamente y en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus tareas para la demandada, una vez se produzca el alta en la situación de IT iniciada antes del despido por el demandante, (a la que se alude en los documentos reseñados en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico sexto de la sentencia) y desde esa fecha de extinción de IT le abone los salarios de tramitación a razón de 19,80 euros diarios, pudiendo descontarse de los mismos las retribuciones percibidas por el trabajador de haber desempeñado un trabajo por cuenta propia o ajena desde entonces, a determinar en trámite de ejecución de sentencia, y teniéndose en cuenta que el actor ya tiene percibidas a cuenta de las responsabilidades pecuniarias de este procedimiento 859, 59 euros en concepto de percibo de indemnización por despido improcedente, a los efectos de su posterior minoración, pues debe de ser reintegrada por el trabajador a la empresa.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por Luis Pablo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA en fecha 9 de octubre de 2013 , en Autos 1322/2012 seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre DESPIDO contra PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO SLU Y MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimamos parcialmente la demanda y declaramos nulo el despido del actor de 30/9/2012 , y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que le readmita inmediatamente y en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus tareas para la demandada, una vez se produzca el alta en la situación de IT iniciada antes de despido por el demandante, una vez se produzca el alta en la situación de IT iniciada antes del despido por el demandante, (la que se alude en los documentos reseñados en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico sexto de la sentencia) y desde esa fecha de extinción de IT le abone los salarios dejados de percibir a razón de 19,80 euros diarios, pudiendo descontarse de los mismos las retribuciones percibidas por el trabajador de haber desempeñado un trabajo por cuenta propia o ajena desde entonces, a determinar en trámite de ejecución de sentencia, y teniéndose en cuenta que el actor ya tiene percibidas a cuenta de las responsabilidades pecuniarias de este procedimiento 859,59 euros en concepto de percibo de indemnización por despido improcedente, a los efectos de su posterior minoración, pues debe ser reintegrada por el trabajador a la empresa

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0507.14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0507.14 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.