Sentencia SOCIAL Nº 839/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4400/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso.- 4400/18-C, sent. 839/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 839/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio , representado por el Sr. Letrado D. Mariano
Gago Piñero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0698/16;
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa
el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, y contra la Mutual CYCLOPS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 28 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A D. Basilio , con DNI núm. NUM000 y NASS NUM001 , nacido en fecha NUM002 .1968, con profesión habitual de conductor repartidor, le fue reconocida por el INSS en abril de 2002 una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, por hernias discales L4-L5 y L5-S1, siendo intervenido con discectomía de ambos discos y liberación de raíces, produciéndose una fibrosis postquirúrgica.

En RMN de columna lumbosacra de 12.07.2013, se obtuvieron hallazgos de radiculopatía S1 derecha en relación con protrusión discosteofitaria L5-S1.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de IP núm. NUM003 , por el Médico Inspector se emitió con fecha 12 de marzo de 2014 Informe Médico de Síntesis en el que se recogían como deficiencias más significativas 'Hernia de núcleo pulposo de L5-S1 con radiculopatía S1, lumbalgia de larga evolución, hipoacusia con pérdida de 40 dB en oído dcho y de 30 dB en el izqdo', siendo la evolución crónica y presentando las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: '1.- Limitación por patología osteoarticular grado 3 / 4 (hernia de núcleo pulposo de L5-S1 con radiculopatía S1; lumbalgia de larga evolución) 2.- Limitación por patología ORL grado 1 / 4 (hipoacusia con pérdida de 40 dB en oído dcho y de 30 dB en el izqdo)'.

El juicio clínico laboral contenido en dicho informe es el de 'enfermo de 45 años limitado para actividades con requerimientos físicos ligeros-moderados de columna lumbar'.

Por el E.V.I. se emitió Dictamen Propuesta con fecha 17.03.2014, en el que se determinaba la contingencia de accidente de trabajo, y se proponía la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 17.03.2016.

Por el INSS se le reconoció por Resolución de 03.06.2014 Incapacidad Permanente Total para profesión habitual de conductor repartidor, derivada de accidente de trabajo.



TERCERO.- Desde 2010 refiere dolor en hombro izquierdo, con recrudecimiento del dolor en 2014, diagnosticándose en fecha 20.04.2014 tendinitis hombro izquierdo.

Desde el 20.06.2014 viene siendo tratado por la Unidad del Dolor, por dolor lumbar y en hombro izquierdo.

Con fecha 02.12.2014 fue intervenido quirúrgicamente de rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, presentando a la evolución de la intervención mejoría en todos los arcos excepto en rotación externa.

En revisión de la Clínica del Dolor de 21.07.2015 se realizó infiltración epidural lumbar ante reaparición de dolor lumbosacro, emitiéndose informe de evolución de 21.07.2015 en el que se indicaba que 'hace dos meses ha vuelto a reaparecer el dolor lumbosacro, justo en la zona donde le intervinieron quirúrgicamente y se extiende a zonas adyacentes; se acompaña de sensación de adormecimiento de MMII, sensación de descargas eléctricas en MMII', prescribiéndosele Palexia 25 y Lyrica 75. En la revisión de 19.10.2015 se indicó encontrarse mucho más aliviado del dolor, recomendándose la disminución progresiva de la medicación, reapareciendo el dolor a nivel lumbar tras tres meses sin tratamiento, siéndole prescrito de nuevo en fecha 09.05.2016 Palexia y Lyrica.

Con fecha 02.12.2015 fue diagnosticado de rotura parcial del espesor completo del supraespinoso derecho, pasando a lista de espera de intervención quirúrgica.



CUARTO.- Por D. Basilio se instó ante el INSS en fecha 13.01.2016 la revisión de IP, emitiéndose por el Médico Inspector en fecha 29.03.2016 Informe Médico de revisión en el que se recoge como diagnóstico de la revisión 'ROTURA MASIVA DE MANGUITO ROTADOR DE HOMBRO IZQDO. INTERVENIDA QGCAMENTE. (DIC. 2014). ROTURA PARCIAL DE TENDÓN SUPRAESPINOSO DERECHO PENDIENTE DE VALORACIÓN QGCA. LUMBALGIA CRÓNICA POSTLAMINECTOMÍA (HERNIAS DISCALES L4-L5 Y L5-S1 INTERVENIDAS). HIPOACUSIA'.

En dicho Informe se indicaba en el apartado relativo a la anamnesis: 'REFIERE DOLOR DE AMBOS HOMBROS Y MMSS + CERVICALGIA, LA MANO IZQDA. SE LE QUEDA DORMIDA. DOLOR DE AMBOS PULGARES. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE AMBOS HOMBROS, MÁS LIMITADO EN HOMBRO IZQDO.

(REFIERE SER ZURDO). ACTUALMENTE PENDIENTE DE TTO. QGCO. DE HOMBRO DERECHO (LEQ)'.

En el apartado referido a la exploración física se indicaba: 'BEG, ADECUADA COLORACIÓN DE PIEL Y MUCOSAS, HOMBRO IZQDO. -BA ACTIVO: ABDUCCIÓN 130º- ANTEVERSIÓN 155º-RETROVERSIÓN S/ L, RE MUY LIMITADA, ROT. INTERNA MANO A L1. HOMBRO DERECHO: ABDUCCIÓN 85º-ANTEVERSIÓN 75º-RETROVERSIÓN 55º- ROT. INTERNA MANO A L1. ROT. EXTERNA SIN LIMITACIONES'.

Las limitaciones orgánicas y/o funcionales descritas en dicho informe son: 'DEFICIENCIA FUNCIONAL DE HOMBRO IZQDO. GRADO 1 - 2/4 (DOLOR MECÁNICO POSTQGCO., LIMITACIÓN DEL BA ACTIVO INFERIOR AL 50%) (PACIENTE ZURDO) DEFICIENCIA FUNCIONAL ACTUAL DE HOMBRO DERECHO GRADO 2 / 4 (DOLOR MECÁNICO, LIMITACIÓN DEL BA ACTIVO DEL 50%, PENDIENTE DE VALORACIÓN QGCA.) DEFICIENCIA FUNCIONAL DE RAQUIS LUMBAR GRADO 2 - 3 /4 (LUMBALGIA MECÁNICA POSTQGCA., HERNIAS DISCALES INTERVENIDAS) DEF. FUNC. AUDITIVA GRADO 1 / 4'.

La evaluación clínico laboral contenida en dicho informe era la siguiente: 'PATOLOGÍA QUE ORIGINÓ IPT ESTABILIZADA PATOLOGÍA SOBREVENIDA (HOMBROS) QUE LE INCAPACITARÍAN PARA TRABAJOS QUE REQUIERAN FUERZA CON AMBOS MMSS Y SOBRECARGA DE LOS MISMOS (NO OBSTANTE EL HOMBRO DERECHO ESTÁ PENDIENTE DE VALORACIÓN QGCA.)'.

Por el E.V.I. se emitió Dictamen Propuesta de fecha 01.04.2016 en el que se contenía el siguiente cuadro clínico residual: rotura masiva de manguito rotador de hombro izq. intervenida quirúrgicamente (dic.

2014), rotura parcial de tendón supraespinoso derecho pendiente de valoración quirúrgica, lumbalgia crónica postlaminectomía (hernias discales L4-L5 y L5-S1 intervenidas), hipoacusia, deficiencia funcional de hombro izq. grado 1-2/4 (dolor mecánico postquirúrgico, limitación del BA activo inferior al 50%, paciente zurdo), deficiencia funcional actual de hombro derecho grado 2/4 (dolor mecánico, limitación del BA activo del 50%, pendiente de valoración qgca.), deficiencia funcional de raquis lumbar grado 2-3/4 (lumbalgia mecánica postquirúrgica, hernias discales intervenidas), def. func. auditiva grado 1 / 4.

En dicho Dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total, para su profesión habitual de accidente de trabajo.



QUINTO.- Por Resolución del INSS de fecha 29.04.2016 se denegó la revisión de grado propuesta, Resolución frente a la que se interpuso reclamación previa en fecha 16.06.2016, que fue desestimada por Resolución de 06.10.2016.



SEXTO.- En fecha 03.04.2016 ingresó en el Servicio de Cirugía Ortopédico y Traumatología para reparación artroscópica de rotura del tendón supraespinoso derecho, siéndole practicada la intervención el día 04.04.2016, fecha en la que se emitió hoja de anamnesis en la que se indicaba que a dicha fecha existía imagen de rerotura actual manguito rotador hombro izquierdo con pérdida parcial de función. Ya en informe de 29.12.2015 se mencionaba rerotura actual manguito rotador miembro izquierdo y pérdida parcial de función.

Tras la intervención de hombro derecho y programa de fisioterapia, en revisión de 21.06.2016 presentó buena evolución clínica respecto a la movilidad excepto en los últimos grados de rotación interna, siendo dado de alta con las siguientes recomendaciones: 'limitarse en los esfuerzos tanto con leve como con moderada intensidad, evitar sobreesfuerzos con peso excesivo y posturas forzadas mantenidas por encima de la horizontal'.

SÉPTIMO.- En informe de 12.11.2016 de RMN de columna cervical se indicaba hallazgos de cervicobraquialgia (rectificación, discopatía y foraminopatía C6-C7), presentando en febrero de 2017 irradiación a ambos brazos del dolor cervical, con mayor afectación del miembro superior derecho, iniciando infiltraciones epidurales cervicales el día 13 de febrero de 2017.

Dicha dolencia cervical era de etiología común, al igual que la de hombros.

OCTAVO.- La base reguladora de IP de D. Basilio es la de 1.005,58 euros.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por CYCLOPS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 193 y 194 LGSS / 15 , art. 24, 14 , 41 CE sostenida en una crítica del médico evaluador y en que 'todas las patologías, lesiones y secuelas demostradas y existentes, unida a la farmacopea' le limitan para mantener una jornada laboral normalizada, concluyendo 'que está claramente constituido el nexo causal para no poderse incorporar al mercado laboral' (sic). Adelantamos que tal recurso obvia el contenido del art. 196.2 LRJS ; se recurre al margen del relato histórico y de los razonamientos dados en la sentencia.

El caso consiste en que reconocida una prestación por IPT en el año 2014 se inicia expediente de revisión por agravación en el año 2016, siendo denegada.

El criterio de enjuiciamiento es el que la revisión de la incapacidad se basa en que los padecimientos o lesiones que dieron lugar a su declaración, aún siendo previsiblemente definitivos, pueden variar, por agravación o por mejoría , afectando tanto al grado de incapacidad reconocido como a la existencia de la situación de incapacidad permanente, pudiendo también determinar el cambio de la contingencia que se consideró causante de la misma. Lo trascendente no es el agravamiento o mejoría en sí de las lesiones, sino la repercusión que estas tienen sobre la capacidad laboral.



SEGUNDO.- Hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento segundo y tercero de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07-02-92 ; 12-05-09 ; 12-7-10 y 21-12-10 ) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa ' que en cuanto a la cervicobraquialgia la misma .../... fue diagnosticada .../... (según) la hoja de seguimiento y evolución de la Clínica del Dolor se constate tratamiento alguno por la Unidad del Dolor de la dolencia cervical hasta el mes de febrero de 2017, .../... siendo la RMN de columna cervical de noviembre de 2016 en la que se constata cervicobraquialgia, planteándose el tratamiento de infiltraciones epidurales a nivel cervical tan sólo a partir de febrero de 2017, no antes pero sin que conste que a la fecha de 01.04.2016 el actor presentase una sintomatología a nivel cervical hasta el punto de ser limitativa; .../... en la demanda ni siquiera se hizo referencia a dolencia de tipo cervical alguna como limitativa de la capacidad laboral-, .../...

Por lo que respecta a la dolencia a nivel lumbar, consta ya como en la valoración del E.V.I. de marzo de 2014 el actor presentaba hernias discales L4-L5 y L5-S1, de las que fue intervenido, sufriendo una fibrosis postquirúrgica, y valorándose ya a dicha fecha una radiculopatía S1 y lumbalgia de larga evolución, .../...

como ya en julio de 2013 (RMN de columna lumbosacra de 12.07.2013) el actor presentaba radiculopatía S1 derecha en relación con protrusión discosteofitaria L5-S1, es decir, con anterioridad a la valoración del E.V.I.

del año 2014, constando en informe de Neurocirugía de 29.04.2014 referir el paciente irradiación a miembro inferior derecho, pero debiendo haber presentado respuesta al tratamiento prescrito en dicho momento al constar informe de evolución de 21.07.2015 emitido por la Unidad del Dolor, de más de un año posterior a la valoración del E.V.I. en el que se indicaba que 'hace dos meses ha vuelto a reaparecer el dolor lumbosacro, justo en la zona donde le intervinieron quirúrgicamente y se extiende a zonas adyacentes; se acompaña de sensación de adormecimiento de MMII, sensación de descargas eléctricas en MMII', indicándose en informe de revisión de 19.10.2015 que el paciente se encuentra mucho mas aliviado del dolor con la infiltración epidural y el tratamiento pautado, recomendándose incluso la disminución progresiva de la medicación, aumentando el dolor lumbar tras tres meses sin tratamiento (informe de 09.05.2016), volviendo entonces a la medicación, .../...

(y) se le reconoció una Incapacidad Permanente Total para trabajos que exigiesen requerimientos físicos de columna lumbar, pudiendo desempeñar trabajos de tipo liviano, que no exigiesen esa carga lumbar, al igual que en marzo-abril de 2016 cuando fue valorado de nuevo por el E.V.I., no constando en ningún informe médico la imposibilidad de posturas sedentes de manera mantenida o la exacerbación del dolor lumbar ante tales posturas, al menos a marzo- abril de 2016. .../... la dolencia a nivel de hombros, aun cuando consta que ya desde 2010 refiere dolor en hombro izquierdo, con recrudecimiento del dolor en 2014, diagnosticándose en fecha 20.04.2014 tendinitis hombro izquierdo, siendo tratado de la dolencia en hombro izquierdo por la Unidad del Dolor desde el 20.06.2014, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 02.12.2014 de rotura de manguito rotador de hombro izquierdo, presentando a la evolución de la intervención mejoría en todos los arcos excepto en rotación externa, siendo diagnosticado en fecha 02.12.2015 de rotura parcial del espesor completo del supraespinoso derecho, pasando a lista de espera de intervención quirúrgica y siendo finalmente intervenido del mismo en fecha 04.04.2016, fecha en la que se emite hoja de anamnesis en la que se indica que a dicha fecha existía imagen de rerotura actual del manguito rotador de hombro izquierdo con pérdida parcial de función (indicándose ya en informe de 29.12.2015 esa rerotura actual manguito rotador miembro izquierdo y pérdida parcial de función). Tras la intervención de hombro derecho, y programa de fisioterapia, consta informe de revisión de 21.06.2016 en el que, contemplando ambos hombros en el juicio clínico, se indica que presenta buena evolución clínica respecto a la movilidad excepto en los últimos grados de rotación interna, debiendo destacarse que en dicho informe se contienen las siguientes recomendaciones: limitarse en los esfuerzos tanto con leve como con moderada intensidad, evitar sobreesfuerzos con peso excesivo y posturas forzadas mantenidas por encima de la horizontal, .../... y que no exigiesen una especial habilidad manipulativa, tareas todas éstas para las que no supone una incidencia relevante la hipoacusia presentada ante la posibilidad de corrección protésica, .../... '.

Luego si lo aquí impugnado es la resolución que deniega la revisión de grado del 2016, revisión por agravación, que exige conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión, debemos de ver si en el caso presente concurren dos presupuestos: cambio del estado físico o psicológico del beneficiario al que se refiere la incapacidad permanente y calificación de ese eventual nuevo estado en orden al reconocimiento de la prestación.

Así en el año 2014 se le reconoce una prestación por IPT al padecer unas limitaciones para actividades con requerimientos físicos ligeros-moderados de columna lumbar.

Hoy, padece limitaciones para trabajos que requieran fuerza con ambos MMSS y sobrecarga de los mismos, mas contemplando ambos hombros, presenta buena evolución clínica respecto a la movilidad excepto en los últimos grados de rotación interna.

Si como adelantamos, lo trascendente no es el agravamiento en sí de las lesiones, sino la repercusión que estas tienen sobre la capacidad laboral y uno de los presupuestos que han de concurrir es que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez evidencien un mayor grado, aquí, no podemos concluir mas que no hubo agravación, la situación es similar, luego conservando, en el presente supuesto la recurrente capacidad residual, el motivo del recurso fracasa y se confirma la sentencia.

En suma, no concurre la infracción del art. 194.4 y 5 LGSS /2015 habida cuenta que la incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio e, inalterado el relato histórico, el recurrente está limitado para la realización de tareas que requieran fuerza con ambos MMSS y sobrecarga de los mismos o que le exijan la rotación interna en últimos grados, dada la dolencia del hombro, que por otra parte presenta buena evolución, luego es tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor, como así tiene reconocido, pero no está impedido para actividades, o esfuerzos livianos, de carácter sedentario o que no alcancen el nivel de esfuerzo para el que se encuentra limitado. En suma, no se puede excluir que el recurrente pueda realizar tareas profesionales sencillas y fundamentalmente sedentarias, que no requieran más que la realización de esfuerzos leves o livianos, pues conserva autonomía para su desplazamiento, de manera que puede seguir desempeñando otras distintas, quedándole una capacidad residual suficiente para realizar aquellas tareas que no necesiten los requerimientos físicos para los que sí está limitado el actor.

Fracasado el motivo del recurso, tanto por incumplimiento del art. 196.2 LRJS ignorando lo razonado en la sentencia de instancia y acreditado en el relato histórico, como por no concurrir infracción normativa alguna, se confirma íntegramente la sentencia haciendo suyas esta Sala toda su fundamentación.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0698/16, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, y contra la Mutual CYCLOPS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.