Sentencia SOCIAL Nº 839/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 564/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rec. 564/2019 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0060684

Procedimiento Recurso de Suplicación 564/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Despidos / Ceses en general 9/2018

Materia: Despido

Sentencia número: 839

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a cinco de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 564/19, formalizado por la Letrada DOÑA SARA DURO SANTOS, en nombre y representación de DOÑA Tomasa contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número 9/2018, seguidos a instancia de DOÑA Tomasa frente a ACH-CAMBRE, CONSEJERO DE RELACIONES PUBLICAS S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARIA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora prestaba servicios para la parte demandada desde 8 de enero de 2015, con categoría de Directora de Área Pubic Affairs y salario fijo de 56.189,42 más un bonus abonado en abril de 2017 de 3.250 € (total 59.439,40)

SEGUNDO.- La actora era dueña de una empresa con su socio Don Evelio y la absorbió la demandada.

TERCERO.- La actora solicitó reducción de jornada y el Consejero Delegado le indicó el 11 de octubre de 2017 su conformidad con el ejercicio de tal derecho a la reducción de jornada, reducida en un 8° con la correspondiente reducción salarial.

CUARTO.- El 13 de noviembre de 2017 le fue comunicado carta de despido por razones objetivas que obra unida a autos y se da por reproducida a estos solos efectos.

QUINTO.- La actora reclama 2.048,57 € por falta de preaviso, 351,18 € de vacaciones e indemnización por daños y perjuicios de 100 € al mes, según el contenido del suplico de la demanda.

SEXTO.- La actora presentó Papeleta de Conciliación el 29 de diciembre de 2017 en el SMAC reclamando 18.900 € de bonus. La demanda presentada cuyo origen era la Papeleta de Conciliación citada es el n° de procedimiento 137/2018, del Juzgado de lo Social n° 28 de Madrid. La demanda presentada en ese Juzgado está fechada el 12 de febrero de 2018.

SÉPTIMO.- La actora firmó no conforme la carta de despido haciendo constar asimismo 'no recogidos los cheques por no conformidad con la carta'. Los cheques eran los que figuran en la carta de despido Bankinter NUM000 por importe de 9.910 € netos en concepto de 20 días de indemnización de salario por ario de servicios y cheque nominativo Bankinter NUM001 por importe de 1.910,74 € netos correspondientes a falta de preaviso. También firmó no conforme la liquidación.

OCTAVO.- El 15 de noviembre de 2017 se realizó trasferencia a favor de la actora por la parte demandante por importe neto de última nómina y finiquito de 4.317,01 €.

NOVENO.- El socio de la actora se marchó voluntariamente de la empresa y desde que se fue no quedaron clientes de BUPA.

DÉCIMO.- Se aprobaron las cuentas anuales de 2016 sin posición de la demandante que ostentaba los cargos de Consejera y Vocal de la Empresa.

DECIMOPRIMERO.- No consta que sea o haya sido representante de los trabajadores o sindical.

DECIMOSEGUNDO.- Los Directores tenían flexibilidad de horario al tener hijo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que con desestimación de la demanda de despido presentada por D./Dña. Tomasa contra ACH-CAMBRE, CONSEJEROS DE RELACIONES PÚBLICAS, S.L. debo declarar y declaro procedente el despido de la actora con derecho al percibo de las cantidades puestas a disposición de la actora en el momento de la comunicación de la carta de despido y que se concretan en: 9.910 € de indemnización, así como 14.910,74 € por falta de preaviso que fueron rechazados por la parte actora y que habrán de ser abonados por la empresa. Y con desestimación de la demanda de cantidad presentada por D./Dña. Tomasa contra ACH-CAMBRE, CONSEJEROS DE RELACIONES PÚBLICAS, S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 4 de octubre de 2018 y cuya parte dispositiva recoge lo siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANARel defecto advertido en Sentencia de fecha 06/07/2018 , que debe quedar redactada, en cuanto al contenido del Fallode la referida resolución en los siguientes términos:

FALLO

Que con desestimación de la demanda de despido presentada por D./Dña. Tomasa contra ACH-CAMBRE, CONSEJEROS DE RELACIONES PÚBLICAS, S.L. debo declarar y declaro procedente el despido de la actora con derecho al percibo de las cantidades puestas a disposición de la actora en el momento de la comunicación de la carta de despido y que se concretan en: 9.910 € de indemnización, así como 1.910,74€ por falta de preaviso que fueron rechazados por la parte actora y que habrán de ser abonados por la empresa. Y con desestimación de la demanda de cantidad presentada por D./Dña. Tomasa contra ACH-CAMBRE, CONSEJEROS DE RELACIONES PÚBLICAS, S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 13 de noviembre de 2017, fecha en la que fue despedida mediante carta por causas económicas y organizativas. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de las actuaciones por la infracción del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, 24.1 y 120.3 de la Constitución, invocando que le ha producido indefensión la falta de motivación de la sentencia recurrida. Desfavorable acogida merece seguir la presente censura jurídica. De conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los jueces y tribunales deben dictar sentencias que sean claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate. Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida contiene todos los pronunciamientos que dan una respuesta a lo que constituye el objeto de la litis, sin que esta Sala aprecie en la misma, la falta de motivación alegada por la parte recurrente, por lo que se desestima este motivo de recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas. La desestimación de la pretensión de la parte no puede equipararse a la falta de motivación.

SEGUNDO:La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que se sustituya por otro del siguiente tenor: 'La actora solicitó reducción de jornada mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2018. La demandada contestó negativamente tres días después, el 9 de octubre de 2018, afirmando que la solicitud de la demandante no se ajustaba a lo previsto en el art. 37.6 ET. Finalmente, y tras tratar la actora el asunto con el Consejero Delegado de la empresa, D. Julián, la demandada accedió a la reducción de jornada en los mismos términos en los que se solicitó inicialmente'. Esta pretensión no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, consistente en documentos elaborados por las partes. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el tercer motivo de suplicación, en el que, con el mismo sustento procesal, se solicita la revisión del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, para que se sustituya por otro con la siguiente redacción: 'El 6 de marzo de 2017, la actora remitió un correo electrónico a D. Laureano, CEO de la Compañía, en el que reclamaba el pago del bonus, correo al que este respondió negativamente el 13 de marzo de 2017. El 22 de marzo de 2017, la demandante volvió a dirigir correo electrónico a D. Laureano, ofreciéndose a explicarle la fórmula de cálculo del bonus y mostrándose disponible a llegar a un acuerdo que satisficiese a ambas partes. Propuesta que fue de nuevo rechazada por la Compañía'. No se accede a lo solicitado porque se basa la parte recurrente en correos electrónicos, que no merecen la consideración de prueba documental desde el punto de vista técnico procesal. Como cuarto motivo de recurso se solicita la revisión del hecho probado noveno, para que se sustituya por el siguiente: 'El socio de la actora se marchó voluntariamente de la empresa llevándose a la práctica totalidad de la clientela del área de BUPA. No obstante, tras ello, dicha área continuaba teniendo actividad'. Se desestima este motivo, pues no se evidencia error de la juzgadora de instancia del acuerdo de consultoría, de la carta de despido y de la prueba pericial, en las que se funda. Por la misma razón, no se estima el quinto motivo del recurso, que afecta al hecho probado décimo, ya que no se evidencia error del órgano judicial del acta de la reunión del Consejo de la empresa demandada. Improsperable destino ha de seguir el sexto motivo de suplicación, pues se funda en la prueba de interrogatorio de testigos, que no es prueba apta para la revisión, de acuerdo con el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que le sirve de sustento. Como séptimo motivo de recurso, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, en el que conste lo siguiente: 'Mediante el primero de los cuadros de la página 4 del informe pericial aportado por la demandada, que constituye el Detalle trimestral de la cuenta de resultados de la compañía demandada en 2015, 2016 y nueve primeros meses de 2017, queda acreditado que la compañía demandada experimentó un incremento de ingresos en los 2 primeros trimestres de 2017 respecto a los mismos del año anterior'. No se evidencia error de la juzgadora de la prueba en la que se funda, ya que se transcribe el informe pericial, por lo que se desestima este motivo también. Como octavo motivo de recurso se pretende la adición del siguiente hecho probado nuevo: 'Queda acreditado que la Unidad de BUPA, a la que pertenecía la actora, tenía actividad comercial al momento del despido de esta y que tras el mismo la demandada procedió a realizar nuevas contrataciones de personal'. No se accede a lo solicitado de la prueba documental en la que se basa y, se funda además, en la prueba de interrogatorio de testigos, que no es prueba apta para la revisión, de acuerdo con el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO: La parte recurrente denuncia, como noveno motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 52 c) en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que reseña. Se alega la inexistencia de las causas económicas y organizativas que justificaron el despido objetivo, por lo que se reclama que se declare improcedente. Se invocan en la carta de despido objetivo las causas económicas y las organizativas. De conformidad con el artículo 51.1, párrafos segundo y tercero, del Estatuto de los Trabajadores 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. Del informe pericial transcrito en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, se extrae que no concurre la causa económica justificadora del despido objetivo, ya que no se4 aprecia una disminución persistente de ingresos en los tres trimestres consecutivos, comparados con los mismos del año anterior. El despido objetivo de la actora tuvo lugar el 13 de noviembre de 2017. Pues bien, en el primer trimestre del año 2017, el resultado de la explotación fue de -2.534 euros y, en el primer trimestre de 2016, de 34.373 euros; en el segundo trimestre de 2017, de 164.506 euros, y en el del 2016, de 36.813 euros; y, en el tercer trimestre de 2017, de -37.335 euros y, en el del 2016, de 36.558 euros. Por consiguiente, no puede apreciarse la concurrencia de la cusa económica dados los datos obtenidos en el segundo trimestre del año 2017. Sin embargo, sí concurrió la causa organizativa, pues como se declara, en el mismo fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, -con valor de hecho probado-, en el tercer trimestre del año 2017, hubo una pérdida de la mayoría de los clientes de la unidad de negocio BUPA, ya que en julio de 2017, dejó de facturar a dos clientes, en agosto, a uno y, en septiembre, a otro. De este modo, de los cinco clientes con los que empezó el año, se quedó sólo con uno en septiembre de 2017. Esta pérdida de clientes constituye causa organizativa, como ya declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2013, que justifica el despido objetivo, debiendo declararse la procedencia del mismo. Consiguientemente, se desestima este motivo de recurso.

CUARTO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 37.6 del Estatuto de los Trabajadores y 96.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y, de la jurisprudencia sobre la materia. Se alega la nulidad del despido de la actora por discriminación por la solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijo menor y, la vulneración de la garantía de indemnidad, por represalia por reclamación del bonus. De conformidad con el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Por lo tanto, invocada la vulneración de derechos fundamentales, la actora debió acreditar la existencia de indicios de la vulneración y, la empresa deberá probar la existencia de una justificación objetiva y razonable, ajena a la vulneración. Respecto de la discriminación alegada por la actora que considera que el despido se produjo por haber estado disfrutando de una reducción de la jornada, debe resaltarse que la demandante solicitó la reducción de la jornada por cuidado de hijo, que le fue reconocida el 11 de octubre de 2017. Por lo tanto, al haberse producido el despido el 13 de noviembre de 2017, dado el escaso periodo de tiempo transcurrido entre la solicitud y la medida extintiva, se ha de colegir que la actora ha acreditado la existencia de indicios de discriminación. Estos indicios, por el contrario, no han quedado acreditados respecto de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Invoca la actora que el despido tuvo lugar como represalia por haber ejercitado la acción de reclamación del bonus. Sin embargo, consta probado que la papeleta de conciliación se presentó el 29 de diciembre de 2017 y, la demanda el 12 de febrero de 2018, es decir, con posterioridad al despido, por lo que no existe indicios de la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad. Ahora bien, partiendo de la existencia de indicios de la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación, se ha de indicar que la empresa ha probado la existencia de una justificación objetiva y razonable ajena a la vulneración del derecho, ya que ha quedado acreditada la concurrencia de la causa organizativa, como justificadora del despido objetivo. Por lo tanto, el despido objetivo merece la consideración de despido procedente y no de despido nulo ni despido improcedente. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada DOÑA SARA DURO SANTOS, en nombre y representación de DOÑA Tomasa y confirmamos la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número 9/2018, seguidos a instancia de DOÑA Tomasa frente a ACH-CAMBRE, CONSEJERO DE RELACIONES PUBLICAS S.L. No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0564-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0564-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.