Sentencia Social Nº 8399/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4738/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8035093

EL

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 19 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8399/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Eutimio y Íñigo frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 17 de enero de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 714/2012 y siendo recurrido/a Aleman Eventos Especiales, S.L.U., Fondo de Garantia Salarial y Plácido . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de julio de 2012, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la excepción de falta de jurisdicción por razón de la materia desestimo la demanda formulada por D. Eutimio y D. Íñigo frente a ALEMAN EVENTOS ESPECIALES, S.L.U. y Plácido . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Los actores, D. Eutimio con DNI NUM000 , y D. Íñigo , provisto de NIE NUM001 , se dedicaban a acompañar turistas desde el Port Olímpic (mayoritariamente desde el Casino) hasta locales de copas, discotecas y espectáculos, consistiendo el servicio en acompañarlos, esperarlos y conducirlos al hotel

2.- La parte demandada es una empresa constituida en 2007, dedicada a la prestación de servicios recreativos que no requieran licencia administrativa -entre otras actividades de su objeto social- y viene realizando en particular piblicidad de locales nocturnos y captación de clientes en la zona del Port Olímpic de Barcelona para su traslado mediante vehículos a los referidos locales de espectáculos nocturnos y posterior acompañamiento a su alojamiento.

3.- Previa denuncia por intrusismo por parte de algún colectivo del transporte del taxi (se desconoce si fue la Entitat del Transport Metropolità o alguna organización profesional de taxistas), el Servei Territorial de Transports de Barcelona autorizó a dicha empresa en fecha 17 de mayo de 2012 para la realización de servicios de transporte, exigiendo la prestación del servicio de transporte mediante vehículos conducidos por titular de la empresa o personal de la misma y otra serie de presupuestos para que la actividad no fuera considerada transporte público de viajeros (DOC. 43 demanda)

4.- Los demandantes realizaban dicha actividad mediante el vehículo propiedad del demandante Eutimio , y trabajaron directamente para otros empresarios del sector de espectáculos nocturnos de Barcelona y par algunos de los propios locales de espectáculos a los que llevaban turistas. Llegaron a utilizar uniforme proporcionado por la demandada para mejor captación de clientela.

5.- Con motivo de la regularización administrativa de la actividad comercial de la demandada, ésta debía cumplir la condición impuesta por la administración de contratar en régimen laboral a quienes fueran a prestar el servicio de transporte de turistas a locales, única forma de considerar privado el transporte así efectuado.

6º.- Los dos demandantes rehusaron causar alta en la Seguridad Social porque con ello perdían otros beneficios sociales que tenían concedidos.

7º.- Eutimio se ausentó durante mes y medio a Estados Unidos hacia el mes de julio de 2012.

8º.- El documento nº 10 de la actora no fue reconocido por la parte demandada Plácido .

9º.- Presentaron solicitud de conciliación ante organismo administrativo competente el 12 de julio de 2012 que resultó celebrada el 31 de agosto de 2012 con el resultado de SIN AVENENCIA, reproduciendo la pretensión en demanda de 18 de julio de 2012 que en turno de reparto correspondió a este Juzgado.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes D. Eutimio Y D. Íñigo , interponen recurso de suplicación frente a la sentencia nº 32/2013 dictada el 17/01/13por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 714/2012 seguidos por despido, en juicio promovido por los mismos frente a ALEMAN EVENTOS ESPECIALES S.L.U y D. Plácido

La sentencia recurrida estima la excepción de falta de jurisdicción por inexistencia de relación laboral.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193a) LRJS , la recurrente denuncia la infracción de normas y garantías del procedimiento, con indefensión, citando como normas infringidas el art.97.2 LRJS , arts.209.2 y 218 LEC , art.24 y art.240 LOPJ .

La recurrente desgrana el motivo de recurso en dos submotivos, que pasamos a examinar:

1)Omisión de datos esenciales en los hechos probados que determinan la nulidad de la sentencia.

La recurrente denuncia tal vicio de nulidad por considerar que la sentencia no cita en sus hechos probados el burofax enviado por los actores al demandante el 06/072103 enunciando un despido verbal supuestamente acaecido el 27/06/2012 (f.89 y 90)

En segundo lugar, afirma que de los documentos obrantes a los f. 125 a 162 se acredita que los actores ya mantenían una prestación de servicios desde septiembre de 2011, lo cuál debería constar en hechos probados.

En tercer lugar, afirma que existen hechos irrelevantes, como que el Sr. Eutimio viajó a EEUU en Julio de 2012.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valgan por todas, las ( SSTC 55/1987 56/1987 , 75/1988 , 48/1993 , 232/1992 , 155/2001 , 128/2002 , etc), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24-1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. De ahí que «sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial».

La exigencia de motivación es hoy una exigencia constitucional, prevista en el art. 120.3 de la CE , no siendo, en definitiva, sino la consecuencia de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley ( art. 117.1 CE ), así como del sistema de recursos establecido en las leyes orgánicas y procesales. Es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos. El requisito de la motivación es, pues un presupuesto para el control de la actividad jurisdiccional y del sometimiento pleno del Juez a la Ley ( STC 232/92 )

La doctrina del TS sobre la anulación de sentencias por insuficiencia de hechos probados,establecida en numerosas sentencias de casación común, puede resumirse en los siguientes puntos, ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986 [ RJ 1986 , 6293] , 6 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1345] , 10 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3444 ] y 20 de marzo [ RJ 1991, 1879 ] y 6 de mayo de 1991 [ RJ 1991, 3790] , STS de 22 octubre 1991 RJ 19917668, STS 10.07.2000 : ' entre otras muchas),

1) El Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completo

2) Procede la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los «hechos probados» que el Tribunal «ad quem» considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

3) Esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias, o si no hay declaración de hechos probados o si se hace con tal género de dudas, vaguedades o inconcreciones que impiden la delimitación precisa y clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada caso, pues su cumplimiento, como base fáctica, es de absoluta necesidad para el acierto de la resolución jurídica o como antecedente para su impugnación ( STS de 3- 10-1988 ).

4) La sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal relevantes para la decisión del Juez a quo , y para la eventual solución del recurso [ S. de 19-12-1989 ( RJ 19899049 ), de 7.11.86 , 6.3.87 . 20 , 3 y 6.5.91 , 31 de julio de 1992 , entre otras muchas),

5) En aplicación del art. 238.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria [ S. de 21-5-1986 ( RJ 19862597 ), entre otras];

6) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial [ SS. de 21-2-1989 , de 17-10-1989 , y de 9-12-1989 ( RJ 1989925 , RJ 19897284 y RJ 19899195 ), entre otras]; y

7) La anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio , para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989 ). STS 22.10.2001

En efecto, esta Sala, en numerosas sentencias, de las que a título ejemplificativo pueden citarse las 18 de marzo y 18 de abril de 1991 o las de 10 de junio ( AS 1992 , 3360) , 30 de septiembre de 1992 ( AS 1992, 4399 ) y 30 de julio de 1994 , 26 julio 2001 núm. 6628/2001 , AS 200210, ha venido señalando que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la LOPJ y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el número 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Por otra parte, el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , recogiendo una reiteradísima jurisprudencia, exige, como requisito ineludible, la existencia de indefensión para que proceda la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías de procedimiento denunciadas;

8) No es aceptable, porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión, el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE como ha dicho de forma reiterada el Tribunal Constitucional. ( STS 12 julio 2005 RJ 20057328)

Dicha doctrina ha sido aplicada por esta Sala en STSJ núm. 6776/2002 de 23 octubre AS 2003786, STSJ; núm. 5596/2006 de 20 julio AS 20071079, entre otras STSJ Catalunya de 18 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8357/2011) Recurso: 626/2011

Sin embargo, también hay que considerar que la sentencia de instancia declara la falta de jurisdicción por lo que en tal caso la Sala goza de amplias facultades revisoras de la prueba a fin de determinar la existencia o no de relación laboral.En efecto, como se ha reiterado por la Sala IV del TS, la Sala goza de libertad en el examen de los hechos y el material probatorio, con independencia de las alegaciones de las partes, pues la jurisdicción es una cuestión de orden público procesal, conforme al art.9.6 LOPJ , y así lo ha entendido el TS en : SSTS de 18 junio 1991 RJ 19915151 ; 27 de abril , 20 de octubre de 1989 ( RJ 1989 2987 y RJ 19897303 ) y 15 de noviembre de 1990 ( RJ 19908576 ), entre otras.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autos,que la sentencia no citE en sus hechos probados el burofax enviado por los actores al demandante el 06/07/03 , en que se denuncia un despido verbal supuestamente acaecido el 27/06/2012 (f.89 y 90), no ha de ser causa de nulidad, pues ello, a la vista de las pruebas practicadas, acreditaría lo que los actores dicen en ese burofax y cuándo lo dicen, pero no que lo que dicen sea cierto (vid arts 319 y 326 LEC ) . Además, no puede erigirse tal omisión en causa de nulidad cuando, a la luz del art.202. 2 .LRJS , y basándose únicamente en documental, puede fácilmente suplirse la omisión por la petición de revisión fáctica, completándose así por el cauce procesal que posibilita la nueva redacción del citado precepto de la LRJS, en aras de la celeridad procesal, principio éste que informa el proceso laboral ( art.74 LRJS ).

En segundo lugar, afirma que de los documentos obrantes a los f. 125 a 162 se acredita que los actores ya mantenían una prestación de servicios desde septiembre de 2011, lo cuál debería constar en hechos probados. Sin embargo dicha alegación no se sostiene si tenemos en cuenta que en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida se afirma, con valor de hecho probado que los demandantes prestaban sus servicios para ALEMAN EVENTOS desde abril de 2010.

En tercer lugar, afirma que existen hechos irrelevantes, como que el Sr. Eutimio viajó a EEUU en Julio de 2012, sin embargo dicho hecho es relevante desde el momento en que el demandado se opone en su contestación a la demanda a la antigüedad postulada respecto del Sr. Eutimio y afirma que salió del país en diciembre de 2011 y volvió en febrero de 2012, lo que hace que dicha salida del país pueda ser relevante como indicio de inexistencia de relación laboral o, en caso contrario, como dimisión del trabajador de una anterior relación.

Por tanto, el primer motivo ha de ser desestimado.

2) Juicios de valores y conclusiones que predeterminan el fallo, en el hecho probado cuarto y sexto.

La recurrente sostiene, en síntesis, que el hecho probado cuarto justifica el uso de uniforme por los demandantes para mejor captación de clientela, lo que según ella sería predeterminante del fallo. Sin embargo, examinada la prueba practicada del interrogatorio del demandado resulta que los actores perdían clientes por su vestimenta y por ello les facilitó ropa de la empresa, por lo que dicho extremo no es predeterminante sino resultado de la valoración de un medio de prueba practicado y con independencia de que, efectivamente, el lugar técnicamente correcto para efectuar valoraciones sea la fundamentación jurídica, la nulidad por dichas valoraciones ha de acordarse sólo de forma excepcional y cuando las mismas puedan tenerse por no puestas, existiendo sin las mismas suficiencia fáctica para resolver la controversia, como es el caso. No pueden atenderse a las valoraciones probatorias que hace la recurrente, considerando irrazonable la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia sobre la finalidad de la vestimenta, cuando ello supone una nueva valoración del interrogatorio de parte, proscrita en un recurso extraordinario, como es el de suplicación y sin que la valoración que hace la resolución recurrida pueda en modo alguno reputarse arbitraria o irracional.

En cuanto al hecho probado sexto, la recurrente afirma que es falso que los actores reusaran causar alta en la Seguridad social, sosteniendo dicha aseveración en que mandaron un burofax solicitando readmisión. Sin embargo, no existe una predeterminación del fallo o valoración, sino una conclusión alcanzada a la luz de un medio de prueba, la testifical del Sr. Domingo , que la recurrente pretende combatir con lo que dicen los actores en un burofax, siendo por ello una cuestión de valoración probatoria que no puede encauzarse, como indebidamente se hace, a través de la infracción de normas procesales, y menos aún, aduciendo la predeterminación del fallo, puesto que 'negarse a causar alta en la Seguridad Social' en la reunión de 25/06/2012 no es una valoración, sino un hecho, por más que sea contrario, como es lógico, al interés de la recurrente.

Por todo lo expuesto este motivo ha de ser desestimado, no apreciándose ninguna de las infracciones de las normas que se citan.

TERCERO.-Al amparo del art.193b) LRJS la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados cuarto, quinto y sexto, a la vista de la prueba documental practicada.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

En relación a la revisión del hecho probado cuarto, sólo puede hacerse contar parte de la primera frase de la redacción alternativa que se propone, puesto que la antigüedad desde septiembre de 2011 es contradictoria con la reconocida por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto (abril de 2010), que no se cuestiona. La segunda frase de la redacción alternativa contiene un hecho que no deriva de la documental y que es valorativo (durante el horario de servicios debían llevar uniforme de la empresa...), y que, además, viene contradicho por otras pruebas (testifical e interrogatorio de parte), por lo que no hay error en la valoración. La tercera frase de la redacción alternativa contiene hechos que no resultan de los documentos que se invocan (como que la empresa llevaba un control horario y de servicios y abonaba una retribución variable con un promedio de 1200 euros

Por tanto, sólo cabe añadir al redactado del hecho probado cuarto que 'en fecha 26/0672012 los actores manifestaron ser despedidos verbalmente mediante burofax enviado el 06/07/2012' (f. 89 y 90)

En cuanto al hecho probado quintose pretende añadir que 'el demandado no efectuó contratación laboral de los actores' lo cuál es totalmente intrascendente, pues es un hecho pacífico y admitido que tras la reunión de 25/06/12 del demandado con los actores y otras personas, entre las que contaba el testigo Don. Domingo , el demandado no contrató a los actores porque éstos no quisieron contratar laboralmente como resulta del fundamento de derecho cuarto, con valor de hecho probado.

Para terminar, en cuanto a la revisión del hecho probado sextose pretende añadir que los demandantes rehusaron causar alta en el RETA como les exigía el demandado, porque incumplía la normativa administrativa que requería contratación laboral.

Este extremo no resulta de documento alguno, sino de la valoración subjetiva de la prueba en su conjunto que realiza la demanda. En ninguno de los documentos que se cita consta que ese fuera el motivo, sino que consta que previa oferta de contrato laboral los demandantes la rechazaron. Además, este hecho contradice lo revelado por otras pruebas, como la testifical Don. Domingo en que consta que eran los actores los que no querían contratar laboralmente en la reunión mantenida el 25/06/2012 y que en la actualidad la empresa cuenta con otros trabajadores en la plantilla. Por tanto, no existe error en la valoración, sino valoración subjetiva de parte que ha de ser rechazada.

TERCERO.-.-Con amparo en el art. 193c) LRJS la recurrente denuncia la infracción de los arts.1.1 ET puesto que sostiene la existencia de relación laboral.

El contrato de trabajo, con independencia de cómo le denominen las partes ( STS 9 diciembre 2004 ) requiere que concurran las notas de voluntariedad, retribución, ajenidad y subordinación, exigidas por el art. 1 ET ( STS 15 febrero 1988 , 23 mayo 1985 , etc)

En cuanto a la nota de dependencia o subordinación,el TS ha mantenido en STS Sentencia de 9 febrero 1990 RJ 1990886, que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo pues - Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 1985 ( RJ 19855738 )-, su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, bastando para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil o mercantil.Si bien la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona» ( art. 1 ET ) ( STS 21 mayo 1990 [RJ 19904993]), ello no obsta la concurrencia de esta circunstancia, que debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo

Los indicios comunes de dependenciamás habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 [ RJ 1989, 7310] ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 [ RJ 1995, 6784] ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 [ RJ 1992, 7622] , STS de 22 de abril de 1996 [ RJ 1996, 3334] ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

En segundo lugar, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 3578] ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3060] , STS de 29 de diciembre de 1999 [ RJ 2000, 1427] ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ). STS de 9 diciembre 2004 RJ 2005875.

Revisada el conjunto de la prueba por esta Sala, el resultado no ser otro que la coincidencia con la valoración efectuada por la resolución recurrida, de la que resultan los hechos probados que constan en los antecedentes fácticos de esta resolución y que damos por reproducidos.

Los actores se dedicaban a acompañar turistas desde el Port Olímpic hasta locales de copas, discotecas y espectáculos, los esperaban y los conducían al hotel.

La demandada se decia a la prestación de servicios recreativos que no requieren licencia administrativa, en particular y entre otros, la publicidad de locales nocturnos y la captación de clientes en la zona del Port Olímpic de Barcelona para su traslado mediante vehículos a los citados locales.

Los actores realizaban su actividad mediante vehículo propiedad de D. Eutimio , trabajaban para otros empresarios del sector de espectáculos nocturnos y para los propios locales, si bien en un momento dado utilizaron uniformes prestados por la demandada para captar clientela, pues habían perdido clientes a causa de la vestimenta (interrogatorio demandado)

El 25/06/2012 el demandado celebró una reunión con las personas que prestaban servicios, con la pretensión de regularizar la situación puesto que la ETM autorizó a la empresa el 17/05/2012 para realizar servicios de transporte, con la exigencia de que la prestación de dicho servicio se hiciera con vehículos conducidos por titular de la empras o personal de la misma con relación laboral, so pena de considerar la actividad transporte público de viajeros.

Los actores, en dicha reunión, se negaron a iniciar una relación laboral con el demandado.

No consta un horario fijo, ni el control de la prestación de servicios por el demandado. Consta una salida de más de mes y medio al extranjero de uno de los actores y la reanudación de la prestación de servicios tras la misma.

De todo ello, podemos inducir de forma clara y directa ( art.8 ET y art.386 LEC ) que la prestación de servicios que realizaban no era bajo la organización, dirección y por cuenta de la demandada ,puesto que los medios propios para prestar el servicio (vehículo), la falta de control de dichos medios y de la jornada o tiempo (se ausentaban mes y medio sin percibir remuneración alguna) , la falta de ejercicio del poder disciplinario (perdían clientes y no se les sancionó, sino que se les facilitó una vestimenta), la libertad de prestación de servicio para otras empresas de la competencia y, en fin, la propia negativa a entrar en relación laboral con el demandado, alejan de toda razonabilidad la conclusión de laboralidad de su relación con el demandado.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado, confirmándose en su totalidad la resolución recurrida.

Por tanto este motivo no puede prosperar.

SEXTO.-En relación a las costas del proceso conforme al art.235.1 LRJS , no procede su imposición, por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio Y D. Íñigo frente a la sentencia nº 32/2013 dictada el 17/01/13 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 714/2012 , que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.