Sentencia Social Nº 84/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2007 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00084/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 0031/2007

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

Recurrido/s: Victor Manuel

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 CIUTADELA DE MENORCA

DEMANDA 0031/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 84/07

En el Recurso de Suplicación núm. 31/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. José de Juan Orlandis, en nombre y representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ciutadella de Menorca, en sus autos demanda número 31/06, seguidos a instancia de D. Victor Manuel , representado por el letrado D. Joan Caules Ameller, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. Entre demandante y demandada, y en virtud de demanda por despido formulada por el Sr. Victor Manuel en fecha de 26/1/05 contra la referida empresa, entre otras, se sustanció en este Juzgado el procedimiento por despido nº 13/2005 , dictándose sentencia en primera instancia de fecha de 5 de abril de 2.005 , cuyo hecho probado primero en sus apartados I, II, III y IV; cuyo hecho probado segundo en su apartado IV; y cuyo hecho probado tercero, puntos I á VIII, ambos inclusive, han de tenerse en el presente relato por reproducidos, evitando reiteración innecesaria.

2. En el fundamento jurídico séptimo de la mencionada sentencia se disponía en relación con el salario, que el mismo habría de ser el que "de conformidad con el art. 49 del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado debió subrogarse FCC SA en abril de 2004", añadiéndose a continuación en el mismo fundamento que "En efecto, el citado precepto impone a la empresa entrante en la contrata que respete los derechos y obligaciones que los trabajadores disfruten en la empresa sustituida, derechos que en lo atinente al salario son lo que ha sido recogidos en el apartado VIII del tercero de los hechos declarados probados, es decir, el de 55.922,72 € anuales o 4.660,22 €. (mensuales).

En efecto, este era el salario que percibía el actor en el momento de la subrogación acaecida en abril de 2004 y el que debió respetar por mandato del convenio colectivo FCC SA, sin que pueda recibir protección judicial su comportamiento contrario a la norma pactada, siendo lícita la transformación operada por la que una percepción de devengo superior al mes pasó a devengarse mensualmente, máxime cuando del conjunto de la documental aportada quedó suficientemente acreditado que la misma no comportaba un aumento artificioso de la retribución del trabajador, dada la indiscutible naturaleza salarial del bonus y su computo a efectos indemnizatorios, por todas STS 19-11-2001 ".

3. La parte dispositiva de la sentencia de instancia estimó la demanda formulada contra Fomento de Construcciones S.A, declarando improcedente el cese efectuado con efectos desde el 1-1-2005, y condenando a la citada empresa, con absolución del resto de las codemandadas, "a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo (en el servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento de Mahón) o abonarle una indemnización en cuantía de 175.122,38€. En todo caso y cualquiera que sea el sentido de la opción la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 153,27€ diarios desde el 1-1-2005 hasta la de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive".

4. Frente a la referida sentencia la parte condenada interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por la STSJ de Baleares de 28 septiembre 2005, cuyo fundamento jurídico primero también se ha de tener en el presente relato por reproducido, evitando reiteración innecesaria.

5. La parte demandada no formuló recurso de casación, procedió al pago de los salarios de tramitación desde el día 1/1/05 al 13/4/05, y optó por la readmisión, que se efectuó el día 14/4/05.

Desde el día 14/4/05 hasta el 30/6/05, FCC SA abonó el salario del actor que le era abonado durante el año 2003, a razón de 3.917,11 €. brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, - al igual que sucediera desde el 1/4/04 hasta el 31/12/04 -, sin más modificación de incremento que la derivada de la aplicación del bienio pertinente comenzado a devengar el 1/1/05, verificando el pago a razón de 4013,61 €. brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, - resultado del incremento -, realizándose el pago por la empresa, consiguientemente, sobre 10.301,62 €. brutos, (fs. 21 á 23), con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Desde el día 1/7/05 hasta el 31/12/05, FCC SA abonó el salario del actor que le era abonado durante el año 2003 señalado, sin más modificación de incremento que la derivada de la aplicación del quinquenio pertinente comenzado a devengar el 1/7/05, verificando el pago a razón de 4110,08 €. brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, - resultado del incremento -, realizándose el pago por la empresa, consiguientemente, sobre 24.660,48 €. brutos (fs. 24 á 30), con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

6. Las cantidades que por la entidad "Cespa, Ingeniería Urbana, S.A" se pagaban cada año al actor como bonus, normalmente al año siguiente de su devengo, - así en el 2.001 se percibieron 550.000 pts. correspondientes al año 1.999 y 819.000 pts. correspondientes al año 2.000 -, eran cantidades establecidas por el área de recursos humanos de la empresa "Cespa IU", valorando rendimientos, en apreciación que se verificaba en el propio año de su devengo, - el inmediatamente anterior al pago -, sin necesidad de completarse el año. Ascendió a 5.409,11 €., el correspondiente al año 2.001 pagado en el año 2.002, (f. 111); a 6.825,60 €. el correspondiente al año 2.002, comunicado en mayo de ese mismo año, (f. 253 del juicio nº 13/05), y pagado en el año 2.003,( f. 114); a 7.500 €, el correspondiente al año 2.003, comunicado en julio de ese mismo año, (f. 252 del juicio nº 13/05), que, conforme al nuevo criterio, no se habría de pagar de una sola vez en cantidad alzada, sino prorrateada cada mes y distribuida en el resto de los conceptos salariales, realizándose de dicha forma, en la cantidad correspondiente a los pagos que habrían de hacerse en los meses de enero, febrero y marzo de 2.004, únicos que fueron satisfechos por la entidad "Cespa, Ingeniería Urbana, S.A", (fs. 226 y 227). Igualmente, con fecha de 15/3/2004, la dirección de recursos humanos de la mencionada empresa, al tiempo que le daba las gracias por su dedicación, le comunicó al actor la retribución anual que le correspondía para al año 2.004, siendo el importe bruto de la misma 55.922,67 €. (f. 159).

La sucesiva revalorización que cada año se verificaba en el salario del actor era dependiente de la valoración de consecución de objetivos; valoración que se hacía pasados pocos meses del año en que se producía dicha revalorización, aplicándose con carácter retroactivo a los meses transcurridos (fs. 109 y 110, p. ej).

7. El actor, que reclama las cantidades referidas en el apartado de antecedentes de hecho, y que se han de entender también aquí incluidas, previa presentación de requerimientos escritos de pago a la entidad demandada presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 21/4/05 para reclamación de las diferencias salariales del año 2.004; el acto se celebró el día 29/4/05, con el resultado de intentado sin efecto. Igualmente, presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 2/2/06 para reclamación de todos los conceptos expresados en la presente demanda; el acto se celebró el día 10/2/06, con el resultado de intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación e interés de su afiliado, D. Victor Manuel , contra la empresa "Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.", debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar al actor la cantidad de trece mil setecientos treinta euros, con cincuenta y cuatro céntimos (13.730,54 €., brutos)."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. José de Juan Orlandis, en nombre y representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Sr. letrado D. Joan Caules Ameller, en nombre y representación de D. Victor Manuel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de febrero de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se solicita la reposición de los autos al momento anterior al juicio por haberse infringido las normas de procedimiento.

El recurrente entiende que se infringe el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) al concurrir la figura del litisconsorcio pasivo necesario.

El fundamento del motivo es doble.

Por una parte se alega la propia indefensión por cuanto "las partidas reclamadas en el presente procedimiento traen causa en unas presuntas condiciones laborales, pactadas entre el actor y la entidad CESPA. Esas condiciones laborales, y especialmente en lo que hace referencia al salario, estructura de ese salario, y forma de pago, finalmente han vinculado a mi representada, y así ha resultado condenada en la sentencia que recurrimos", lo que le deja en "la más absoluta indefensión al desconocer los oscuros pactos que presuntamente alcanzaron el actor y la entidad Cespa en unas fechas- Trimestre 1º del 2004- en las que la citada empresa había ya perdido la contrata de limpieza, y ambas partes sabían ya que el actor se había subrogado a Fomento, el día Uno de abril de 2004", sosteniendo, en fin, que el presente procedimiento versa sobre la "determinación de las condiciones y estructura del salario del actor" por lo que se le causa indefensión "al no permitirse la llamada a juicio del verdadero responsable y sobre quien debía recaer la carga de probar unas condiciones y estructura de salario que, de la documentación entregada, resultan confusas y sospechosas, sin descartar que escondan un fraude por parte de la entidad llamada a juicio".

Como se lee en el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia estos autos se siguen por reclamación de cantidad y el actor "basaba su pretensión en la cosa juzgada derivada de previa sentencia anterior por despido, por lo que, en consecuencia de la misma, fijado el salario en 153,21 € brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, reclamaba la diferencia entre éste y el que resultó satisfecho por la empresa en el primer período señalado ( el comprendido entre el 1/4/04 y el 31/12/04) y la diferencia entre el que habría de resultar sobre el mismo por el incremento porcentual de antigüedad previsto en el Convenio de aplicación para cada uno de los períodos restantes señalados (del 14/4/05 al 30/6/05 y del 1/7/05 al 31/12/05)."

Efectivamente en la previa sentencia, entre otros extremos, se debatió y fijó el monto del salario para el año 2004 y fue confirmada por sentencia de suplicación de esta Sala, devenida firme.

En este proceso previo fue parte tanto la recurrente como la recurrida.

Así las cosas no puede volverse sobre el mismo tema, el salario para el año 2004, por impedirlo el artículo 222.4 de la LEC , pues este proceso tiene un objeto idéntico al de aquel en la medida en que la reclamación de diferencias se basa en el salario declarado anteriormente de modo firme.

Es cierto que el primer proceso lo fue por despido pero también lo es que la demanda de despido, según el art.104.4. a) de la LPL , deberá contener el "salario, tiempo y forma de pago" y los hechos probados de la sentencia, art. 107.2 del mismo texto legal, deberán contener "el salario del trabajador", lo que equivale a decir que en el mismo se puede y debe discutir todo lo referente al tema salarial, con el correspondiente efecto posterior, tanto para el actor como para el recurrente, en un ulterior pleito sobre el tema.

En cualquier caso no puede perjudicar al actor la cuestión de si es la empresa saliente o la entrante quien debe pechar, en definitiva, con el abono, prorrateado en meses, del bonus del año 2004 pues aquel tiene derecho a cobrarlo, desde abril de 2004, de la empresa entrante y no tiene la carga, en sentido técnico, de demandarlo, también, a la saliente.

Por otra parte la recurrente se basa en una hipotética indefensión ajena al argumentar que "CESPA puede verse afectada por el fallo del presente procedimiento y por tanto debía ser citada al acto del juicio para ser oída y tener posibilidad de defensa".

Lo cierto es que el fallo dictado, consecuencia del suplico de la demanda, no puede afectar a dicha entidad dado que su tenor literal no se refiere, para nada, a ella, máxime si, como es el caso, las diferencias salariales reclamadas se produjeron a partir del 1/4/04, fecha en la que el actor ya no trabajaba para CESPA pues esta era la empresa saliente y la recurrente la empresa subrogada, de conformidad con el art. 49 del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario y de conformidad con el artículo 191 b) de la LPL se interesan diversas modificaciones fácticas que, en aras de la claridad, se estudiarán separadamente.

En primer lugar se propone una modificación de parte del Hecho Probado (HP) Sexto con el fin de que se añada al mismo lo puesto en negrita y subrayado de manera que quede del modo siguiente:

". . . a 7.500 €, el (bonus) correspondiente al año 2003, comunicado en julio de ese mismo año, (f. 252 del juicio nº 13/05), que, conforme al nuevo criterio, no se habría de pagar de una sola vez en cantidad alzada, sino prorrateada cada mes y distribuida en el resto de los conceptos salariales, realizándose de dicha forma, únicamente en la cantidad correspondiente al finiquito pagado el 31 de marzo de 2004 por la entidad "CESPA, Ingeniería Urbana, S.A." (fs. 226 y 227), un día antes de que el trabajador pasase subrogado a la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. igualmente, con fecha de 15/3/2004, la dirección de recursos humanos de la mencionada empresa, al tiempo que le daba las gracias por su dedicación, le comunicó al actor la retribución anual que le correspondía para el año 2004, en el que ya trabajaría para la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. siendo el importe bruto de la misma 55.922, 67 € (f.159), al haber prorrateado el "Bonus" del 2003 cada mes distribuido en el resto de conceptos salariales."

La adición se basaría en los folios 157 a 160 o 223 al 227, consistentes "en las cartas remitidas al actor por Fomento (FCC), al folio 157, y por CESPA el resto de los folios, que "evidencian el error del juzgador en la apreciación del citado hecho por cuanto los folios 226 y 227 no son las nóminas de enero, febrero y marzo de 2004, como dice la sentencia recurrida, sino que es el finiquito elaborado por CESPA el último día de la relación laboral, con el actor , pues el uno de abril de 2004 pasó subrogado a Fomento (FCC).

En la sentencia, en contra de la anterior afirmación, no se dice que en los folios 226 y 227 sean "las nóminas de enero, febrero y marzo" sino que en enero, febrero y marzo de 2004 CESPA pagó al actor, prorrateado por meses, parte del bonus de 2003 y ello no es nuevo pues ya en el HP III de la sentencia de 5 de abril de 2005 , que es la de instancia del procedimiento de despido 13/05, se lee (punto III) que "el nuevo criterio de abono del bonus se llevó a cabo en la nómina de 2004 en la que además se abonaron los atrasos correspondientes a los meses de enero y febrero de 2004".

El recurrido alega tres razones de peso que impiden la nueva redacción.

La primera es que no se ha solicitado la modificación del Hecho Probado Primero y ambos textos resultarían incompatibles.

Tal incompatibilidad es patente si se tiene en cuenta la totalidad del Hecho Probado III, puntos I a VIII ambos inclusive, de la mencionada sentencia de instancia recaída en el procedimiento de despido 13/05 , dedicado, según reza, a la "categoría profesional y salario del actor" y que fue dado por expresamente reproducido en la sentencia ahora recurrida.

Es conveniente, para cerciorarse de ello, reproducir aquí la totalidad del Hecho Probado III de la referida sentencia en el que se lee:

"TERCERO. Sobre la categoría profesional y el salario del actor:

I. El actor durante su prestación de servicios para CESPA-IU S.A. tenía reconocida la categoría profesional de delegado. FCC SA le reconoció tal categoría si bien durante su prestación de servicios en Ciutadella le encomendó funciones de capataz.

II. El Salario del actor durante su prestación para CESPA-IU S.A. constaba de dos partidas, una de periodicidad mensual en cuantía bruta con inclusión de pagas extras de 3.917,12 € y otra de periodicidad anual, denominada bonus, percibida desde hacía muchos años, cuyo abono se producía en el mes de marzo del año siguiente a su devengo, y que en marzo de 2003 ascendió a 6.825,60€.

III. El bonus devengado durante el año 2003, a percibir en marzo 2004, ascendió a 7.500 €.

IV. FCC SA abonó el salario del actor durante el año 2004 en la misma cuantía que le era abonado durante el año 2003 sin revalorización alguna.

V. El actor dirigió escrito a FCC SA por el que se quejaba de la retribución que se le venía abonando, obteniendo respuesta al mismo por la que se le hacía saber que el salario anual incorporado al pliego de condiciones para la concesión de la contrata de Mahón era de 47.096,55 € anuales y que toda vez que el mismo era notoriamente superior al que correspondería de aplicar el Convenio Colectivo, FCC SA consideraba mantenerlo en sus términos al menos durante al año 2004.

VI. Durante su prestación de servicios para CESPA-IU SA el salario del actor, pese a ser superior a lo dispuesto en el convenio colectivo, ha sido objeto de sucesivas revalorizaciones cada año.

VII. El salario correspondiente al año 2004 también fue objeto de revalorización pactándose, además, que a partir de entonces la retribución de periodicidad anual se abonaría prorrateada cada mes. Dicha actualización del salario y el nuevo criterio de abono del bonus se llevó a cabo en la nómina de marzo de 2004 en la que además se abonaron los atrasos correspondientes a los meses de enero y febrero de 2004.

VIII. Como consecuencia de lo anterior el salario anual del actor quedó fijado para el año 2004 en la cantidad anual bruta, con inclusión de pagas extras, de 55.922,72€"

La segunda es que los documentos de los folios 226 y 227 no fueron los únicos que se tuvieron en cuenta, en el procedimiento por despido 13/2005, para establecer el salario del trabajador en el año 2004 pues en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo de la sentencia de instancia recaída en dicho procedimiento se señalan, en su fundamento de Derecho (FD) Tercero, Hecho Tercero, todas las pruebas (documentales y testificales) que sirvieron al Juez para determinar el salario real del actor en dicho año y así se habla de la testifical de D. Eduardo y los documentos del ramo de prueba del trabajador obrantes a los folios 24, 33, 40, 39,6, 35 bis, 31, 43, 44, 45, 46, 47, 18, 19, 20, 21, 22 y 23.

Sabido es que el recurso de suplicación es "casi casacional" (SSTC 18 y 294 de 1993) y que en él no se puede hacer una nueva valoración de toda la prueba efectuada, que incumbe al juez de instancia, y que no se puede conseguir la revisión de los HP mediante la invocación de determinados documentos si aquel no se ha basado exclusivamente en ellos sino que ha dispuesto de otros medios de prueba, pues entonces, como se ha dicho, la valoración del conjunto incumbe a aquel.

El juzgador de instancia asumió, como se ha visto, el Hecho Probado Tercero de la sentencia de 5 de abril de 2005 y en esta se detalla, minuciosamente, los medios de prueba que sirvieron para que, en su día, aquel fuera redactado en la forma en que lo fue y, así, se lee, en su Fundamento de Derecho Segundo que los diversos números de su Hecho Probado III fueron adoptados, respectivamente, en base a:

"I. Documental obrante en autos, en especial las hojas de salarios durante el tiempo de prestación de servicios del actor para ambas mercantiles. En lo atinente al desarrollo de las funciones de capataz, el juzgador, previa valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, forma convicción de la veracidad de lo afirmado por el trabajador y así lo tiene por cierto.

II. Esta conclusión fáctica previa valoración de la prueba testifical practicada en la persona Don. Eduardo y del examen de los distintos documentos aportados por el actor.

III. Así consta en el documento nº 24 del ramo de prueba del actor.

IV. Documental obrante al ramo de prueba de la parte actora, documento nº 40.

V. Documental obrante al ramo de prueba de la parte actora, documento nº 39.

VI. Afirmación fáctica que se obtiene previa valoración comparativa de los distintos documentos aportados por el demandante en especial los señalados con los nº 6, 35 bis, 31, 46 y 47.

VII. La revalorización del salario y el cambio de forma retributivo se alcanza previo examen de los documentos obrantes al ramo de la prueba de la parte actora en especial los signados con los nº 6, 18, 19, 20, 21, 22 y 23.

VIII. Documental al ramo de la prueba de la parte actora, documentos señalados con los nº 6, 18, 19, 20, 21, 22 y 23."

En tercer lugar, sostiene el recurrido, es extemporánea la adición si no se intentó, en el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia recaída en el juicio 13/2005 , modificar el apartado VII del Hecho Probado Tercero que "habla en sentido idéntico al HP VI que pretenden ahora modificar".

Lo cierto es que en dicho momento el hoy recurrente intentó, sin éxito, agregar un nuevo apartado IX al HP Tercero del siguiente tenor literal:

"IX.- Sin embargo, el listado de personal confeccionado por Cespa, Ingeniería Urbana, S.A., con motivo de la subrogación al nuevo adjudicatario de la contrata, Fomento de Construcciones y Contratas S.A., del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria de la ciudad de Maó había certificado que el salario anual del actor era de 47.096,55 Euros en 2003.".

La nueva redacción, por todo ello, no puede prosperar.

TERCERO.- Por la misma vía se quiere añadir un nuevo Hecho Probado del siguiente tenor:

"El nuevo criterio por el cual el "Bonus" no se habría de pagar de una sola vez en cantidad alzada, sino prorrateado cada mes y distribuido en el resto de los conceptos salariales, se adoptó por la empresa saliente -CESPA, Ingeniería Urbana, S.A.- cuando ya había perdido la contrata de limpieza viaria y días antes de que Don Victor Manuel pasase subrogado a Fomento de Construcciones y Contratas, S.A"

Para ello se basa en los documentos de los folios 152 a 160 de los autos, que se aportaron en el acto del juicio para justificar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El añadido no puede efectuarse pues no se deduce, sin necesidad de lucubración alguna, de los documentos invocados en los que no se refleja de modo directo el pretendido acuerdo, ni la fecha de la extinción de la contrata, ni se sabe, según la redacción propuesta, en qué fecha exacta se pretende situar el referido acuerdo.

Con independencia de ello el añadido sería innecesario pues lo en él contenido se encuentra ya en los Hechos Probados de la sentencia de instancia en la medida en que su Hecho Probado Primero da por reproducido el Hecho Probado II de la sentencia de 5 de abril de 2005 , en el que se detalla que CESPA perdió la contrata el 31-12-2003; en el IV, en el que se indica que fue el 1-4-2004 el día en que FCC, SA se subrogó en todos los derechos y obligaciones que el actor había mantenido con CESPA, y en que, también, se da por reproducido el Hecho Probado Tercero de aquella, en cuyos puntos III y VII, como hemos visto antes, se lee que "el bonus devengado durante el año 2003, a percibir en marzo de 2004, ascendió a 7500€" y que "el salario correspondiente al año 2004 también fue objeto de revalorización pactándose, además, que a partir de entonces la retribución de periodicidad anual se abonaría prorrateada cada mes. Dicha actualización del salario y el nuevo criterio de abono del bonus se llevó a cabo en la nómina de marzo de 2004 en la que además se abonaron los atrasos correspondientes a los meses de enero y febrero de 2004".

CUARTO.- Por el mismo cauce procesal se interesa la supresión del segundo párrafo del Hecho Probado Sexto por cuanto no cuenta con amparo probatorio alguno y resulta desvirtuado por los mismos documentos citados en la sentencia obrantes a los folios 109 y 110, consistentes en una nómina de 2003 en la que consta que al actor se le revisó el salario en un 3,3%.

En la sentencia de instancia se citan dichos folios a título de ejemplo pero ello no implica que el párrafo deba suprimirse pues en su Hecho Probado Primero, como hemos reiterado, se da por reproducido el Hecho Probado Tercero de la sentencia de 5 de abril de 2005 y en su número VI se indica que "Durante su prestación de servicios para CESPA-IU SA el salario del actor, pese a ser superior a lo dispuesto en el convenio colectivo, ha sido objeto de sucesivas revalorizaciones cada año." y en el VII, como hemos visto, se dice que "El salario correspondiente al año 2004 también fue objeto de revalorización".

El motivo no prospera.

QUINTO.- Por el cauce del art. 191 c) de la LPL se alegan diversas infracciones de derecho.

La primera denuncia la aplicación incorrecta del artículo 1252 del Código Civil y 224.2 de la LEC pues, se dice, en el anterior proceso por despido se fijó su salario a efectos "indemnizatorios" siendo distintos, en ambos procesos, el "petitum" y la causa de pedir.

En la determinación del salario indemnizatorio, dice el recurrente, se computaron "todos los conceptos devengados por el trabajador en el último año, ya fueran consolidados o no", mientras que ahora la acción ejercitada por el actor "se funda en una reclamación de cantidad y la determinación de un salario fijo o consolidado del trabajador ...no fue objeto del proceso anterior."

Hay que dar por reproducido aquí lo dicho más arriba sobre el objeto de ambos pleitos, idéntico en la cuestión del salario, y ha quedado acreditado, como se ha visto anteriormente, que el salario del actor se componía de una parte fija y otra variable (bonus) y que, debido a la subrogación operada, la empresa entrante debía respetar tal estructura sin que ahora pueda discutirla por haberse fijado en anterior proceso entre las partes hoy litigantes, además de otras.

El detalle del salario, fijado en 55.922,72 € anuales, es el que figura en el folio 160 en el que se lee:

"- Salario Base: 1.406,05

- Antigüedad: 407,48

- Plus Asistencia: 239,63

- Actividad: 754,96

- Incentivos: 1.186,36

Suma: - - - - - 3.994,48 ptas/mes x 14 pagas: 55.922,72 €"

La segunda denuncia la infracción, por aplicación incorrecta, de la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 14/4/2005 .

Dicha sentencia no constituye, técnicamente, "jurisprudencia", en el sentido del art. 1.6 del Código Civil y, por ello, no puede denunciarse su infracción en un recurso extraordinario como el de suplicación en el que se exige que se denuncie la infracción de "jurisprudencia" entendida en el sentido técnico dicho.

La tercera denuncia la infracción del artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), al no aplicar la compensación y absorción prevista en el artículo 43.2 del Convenio Colectivo aplicable, que obra en los folios 240 al 262, y así, se razona, la sentencia desconoce la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS de 18 de julio de 1996 que, dice, "declara que el complemento de antigüedad es homogeneizable con el salario base, por lo que cabe su absorción y compensación", que están previstas en el art. citado del Convenio Colectivo.

La recurrente sostiene en este pleito que no debe abonar el bonus, por no ser salario consolidado.

Esto contraviene lo declarado probado pues, repetimos, el salario estaba compuesto de una partida fija y de otra variable.

Por ello no es de aplicación al caso el art 43.2 del Convenio Colectivo, sino que la situación fáctica probada tiene encaje en el nº 1 del mismo.

Para comprobarlo basta leer su texto íntegro que reza:

"Las condiciones que se establecen en el presente Convenio tienen la consideración de mínimas, y, en consecuencia los trabajadores que tuvieran reconocidas condiciones que consideradas, en computo anual, fuesen más beneficiosas que las establecidas en este Convenio para su misma categoría profesional se les mantendrá y respetarán con carácter estrictamente personal.

Las mejoras voluntarias que tengan actualmente concedidas la Empresa, podrán ser absorbidas por el aumento de salario que se establece en el presente Convenio. En el caso de que dichas mejoras fuesen superiores a los aumentos concedidos, se absorberá solo la parte que cubra los beneficios otorgados en este Convenio.

Las disposiciones legales futuras que supongan una variación económica en todo o alguno de los conceptos retribuidos o supongan la creación de otros nuevos, únicamente tendrán eficacia si, considerados en su totalidad y en cómputo anual superasen el nivel de este convenio, debiéndose entender, en caso contrario, absorbidos por las mejoras pactadas el mismo."

Si el bonus es consolidable y se ha consolidado la sentencia ha de ser mantenida pues, dado lo anterior, el recurrente no ha acreditado que el mismo, que según el relato histórico siempre iba en aumento, sea inferior, para la anualidad de 2004 a pagar prorrateada por meses en 2005, a los 7.500 € de los que se parte en los cálculos y peticiones del actor.

Así las cosas debe confirmarse la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Ciutadella de Menorca, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por D. Victor Manuel frente a la citada empresa recurrente, y, en su consecuencia SE CONFIRMA la citada sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y/o consignaciones efectuados para recurrir a los que se darán el destino legal procedente; fijándose en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, D. Joan Caules Ameller, la suma de trescientos euros, a cuyo pago se condena al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 0446-0000-65-0031-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.