Sentencia Social Nº 84/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2998/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2998/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/000783

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0000783

SENTENCIA Nº: 84/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha trece de agosto de dos mil doce , dictada en los autos núm. 192/2012, seguidos a su instancia, frente a ALAVESA DE SONIDO S.L., en el que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido (DSP),

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El demandante ha prestado servicios para la demandada con una antigüedad del 10 de septiembre de 2002, categoría profesional de técnico electricista, y salario mensual con prorrateo de pagas de 2.005,34 euros.

2).- En fecha 30 de enero de 2012 la demandante recibe carta de despido con efectos desde el 30.01.2012 con el siguiente contenido.

'Muy Sr. Mío:

La Dirección de esta empresa, tras la conclusión del expediente contradictorio aperturado por su condición de delegado/representante sindical (sin que haya efectuado alegaciones) a la vista del pliego de cargos formulado, decide resolver sobre el mismo tomando en consideración los siguientes

Hechos:

lº. En julio de 2011, el cliente (representante de la empresa Patatas Amutio), adquiere un iphone nuevo por puntos, tras lo cual enseña su terminal IPHONE 3GS 16 G blanco con IMEI nº NUM000 , con la pantalla de LCD dañada y pregunta si tiene o no reparación posible.

2º. Por parte de la empresa se solicitan el 21.09.2011 los oportunos repuestos, que llegan el 22 de septiembre de 2011.

3º. El día 23.09.2011 se deposita el terminal antes citado (IPHONE 3GS 16 G blanco con IMEI nº NUM000 ) en Alavesa del Sonido, S.L. (en el departamento que Vd. atiende) y le pide su reparación.

4º. El 26.9.11 (lunes) se llama al cliente y se le muestra en la tienda un terminal blanco también IPHONE 3GS 16 G (desmontado), con humedad, y se le comunica que el terminal está irreparable (por humedad, según manifiesta) y fuera de garantía y se le devuelve ese mismo día (lunes), haciéndole creer que es el mismo que entregó, con evidente engaño por su parte.

5º. Consta en los archivos y en Movistar que el teléfono de Patatas Amutio fue enviado al servicio técnico de la operadora por Vd. a nombre de Alavesa de Sonido (en vez de a nombre del cliente, ayudándole así a ocultar sus intenciones) el mismo día 26.09.2011 (lunes) para reparar en garantía. Este teléfono estaba previamente manipulado Vd. para hacer creer a Movistar que procedía atender la reclamación.

5º. Movistar devuelve un terminal nuevo el 17.10.2011 y se lo adueña Vd. siendo que según Vd. confirma, el destinatario fue su propio hijo, que es el que disfruta del citado IPHONE entregado nuevo por la operadora, que por los datos que Vd. conoce y conforme al mercado, está valorado en 531,44 E. Esta fecha es la que se computa como consumación de su acto ilícito.

6º. Toda esta conducta, ajena totalmente al conocimiento de esta empresa, empieza a descubrirse por el propio cliente cuando al 'enredar' en el terminal que Vd. le entregó, se percata de que no es su móvil, ya que contiene fotos, correos y mensajes que pertenecen a Vd. y, por lo que le conocemos, a su familia.

7º. Lógicamente, el cliente, al principio sorprendido, acude a Alavesa de Sonido el 18 de Enero de 2012 para pedir explicaciones, sospechando que algo así había pasado. La respuesta oficial, manteniendo su versión, es la de que ese es su móvil. Su indignación fue progresivamente en aumento (paralela a la sorpresa y correlativa indignación de esta empresa) cuando se van atando cabos y viendo que, efectivamente, se le ha devuelto un terminal diferente al que él tenía, y más aún al conocer que el terminal nuevo se lo ha quedado Vd.

8º. Dichas actividades desleales han sido debidamente comprobadas con la documentación existente en Alavesa de Sonido, en Apple, así como con Movistar (nº de IMEI, entrega de terminal nuevo, etc...), sin perjuicio que Vd. ha efectuado personalmente y con toda libertad un conocimiento de los hechos delante de testigos el 23.01.2012.

9º. Esta actuación ha tenido como consecuencia directa no sólo la reclamación del cliente, sino un daño enorme de imagen a la empresa ante Movistar y apple, cuya trascendencia y gravedad son irrelevantes a la hora de enjuiciar la pérdida de confianza y la gravedad intrínseca del acto cometido, pero que se hace constar por la eventualidad de que se efectúen valoraciones a posteriori sobre daño moral o daño de imagen.

A los anteriores hechos se le han aplicado los siguientes

Fundamentos sancionadores

l. Procedimiento: resulta de aplicación el Título X del Convenio Colectivo del Metal de Álava en vigor, siendo el sujeto imputado trabajador de Alavesa de Sonido, S.L. que ostenta cargo sindical/delegado de personal. Tras la apertura de expediente contradictorio ex art 56 CCol y 55 ET , nombrado instructor y habiéndosele dado traslado del expediente abierto al objeto de que formule alegaciones en el plazo de 3 días, éstas no se han efectuado, por lo que se está en condiciones de tomar la oportuna resolución.

II. Calificación jurídica provisional:

II.1. Conductas referidas a la aprobación/hurto o desvío en su favor de un terminal Iphone propiedad de un cliente (identificado con el IMEI descrito,seuo), ya que se había remitido por Movistar para sustituir al dañado, propiedad de Patatas Amutio para sus fines personales, obteniendo no solo un lucro ilícito, sino causando un perjuicio evidente (no ya sólo por el importe de lo apropiado/distraído, sino por la mala imagen y el daño a la relación empresa cliente que se ha generado).

Esto supone:

Infracción ex art 56.4.c) del Convenio en conexión con art. 54.2.d) ET , por lo que son conductas que constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Vd. y la empresa (como circunstancias que agravan la valoración tenemos el daño de imagen ocasionados por su conducta y la ocultación de los hechos a la empresa -nunca pidió autorización o permiso para hacer algo que evidentemente no podía ser correcto-)

II.2. Conductas referidas a la ocultación de los hechos y su alteración documental

Se entienden probados los actos de ocultación y manipulación/falseamiento documental para asegurar la no detección del aparato recibido (si bien pudieran entenderse medios para asegurar o realizar el ilícito descubierto) los cuales integran conductas que, bien subsumidas en la anterior o bien autónomamente consideradas, suponen que se ha faltado gravemente a sus deberes contractuales de buena fe, perjudicando gravemente la imagen de la empresa ante Movistar.

Esto supone:

De nuevo, infracción ex art 56.4.c) del convenio en conexión con art. 54.2.d) ET , por lo que son conductas que constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Vd. y la empresa.

II.3. Conducta consistente en el engaño realizado al cliente

Esta última actuación, igualmente probada a tenor de las alegaciones del cliente, de los indicios y de su propia confesión, bien subsumida en la primera infracción o bien de forma subsidiaria o alternativa como infracción autónoma supone engañar a un cliente de una forma clara y directa, y de esa manera podría tipificarse igualmente como falta a la buena fe contractual y a sus deberes de probidad y honestidad respecto de la clientela (falta de consideración y respeto, ex art. 56.4.j) del Convenio en conexión con art. 54.2.d) ET .

III. Sanción:

III.1. Por motivo 1º y 2º: Probados los hechos que lo sustentan, la intrínseca gravedad de los motivos 1º y 2º conduce inevitablemente a la sanción de despido irrevocable y fulminante (art. 56.5.c) del Convenio), sanción que efectivamente se le impone, siendo la fecha de efectos la del 30.01.2012.

A efectos informativos le informamos que el instructor ha considerado la posible existencia de prescripción, descartándose porque los hechos no se han conocido por la empresa hasta que el cliente ha acudido el 18.01.2012 a la empresa a pedir explicaciones, destapándose todo el entramado

Igualmente se ha tenido en consideración la trascendencia de este acto para valorar la continuidad o no en la empresa, ya que su condición de responsable del servicio técnico y reparaciones de telefonía, con plenos poderes de actuaciones en su ámbito (y la implícita confianza que preside por tanto dicho puesto), hace que la empresa haya rechazado mantener esa confianza y darla por totalmente perdida tras esta gravísima actuación.

Aunque no ha sido un factor decisivo en la toma de la decisión (y jurisprudencialmente tampoco se considera esencial para sustentarlo) no cabe duda que el coste del terminal desviado es otro elemento más, añadido a los anteriores, que agravan aún más su conducta y la tiñe incluso de ilícito penal grave.

III.2. Por el motivo 3º:

El hecho 3º, si queda subsumido en el 1º y 2º, sólo sería la manera en la que se ha utilizado el engaño y la deslealtad hacia el cliente para el fin pretendido en los citados hechos 1º y 2º, por lo que se aplicaría lo ya dicho en el punto anterior. Pero si se enjuiciara de forma autónoma, supondría igualmente el despido (art. 56.5.c) del Convenio), por la gravedad de la cnducta y su significado respecto a la relación de confianza, sanción que efectivamente se le impone con efectos igualmente del 30.01.2012, a cumplir subsidiariamente en caso de que no prospere el despido por el motivo anterior, o sea declarado nulo o improcedente por algún motivo.

Se ha considerado la incidencia que su conducta ha tenido en la imagen y honorabilidad de la empresa ante sus clientes, así como en los enormes problemas que se han generado antes de aclarar esta cuestión, lo que hace que Alavesa no desee siquiera arriesgarse a mantenerle en su puesto para no ahondar aún más en las sospechas de la clientela de que la empresa hace cosas así.

IV. Cumplimiento de la sanción:

Se le notifica que las sanciones serán hechas efectivamente de forma inmediata sin perjuicio de su derecho a reclamar contra la misma si las considera improcedentes.

V. Advertencia complementaria

Finalmente debemos hacerle notar que la tramitación de este expediente sancionador no impide que su conducta pueda entenderse constitutiva de uno o varios ilícitos penales y ello por cuanto además mantiene en su poder el terminal.

Otrosí le comunicamos

Que sin perjuicio de elaborar la nómina de enero y el finiquito (puede pasar Vd. a recogerlos a partir del día 5 de febrero), le comunicamos que el saldo a su favor es provisional, ya que el cliente ha efectuado a la empresa la correspondiente reclamación y se reserva el derecho a ejercitar todas sus acciones legales. En el momento en que se determine si es Vd. el que resarce directamente al cliente o la empresa debe adelantarlo (a efectos legales, cabe cualquiera de las dos opciones) en la forma legalmente prevista (y ello con independencia de si finalmente restituye o no el terminal), procederemos a compensarle o a reclamarle dicha cuantía.

Finalmente, le hacemos constar el grave perjuicio que además nos ha causado con su conducta dado el esfuerzo y coste económico-formativo real que ha tenido para la empresa (que accedió a recolocarle en este puesto haciéndole ese favor y evitando una incapacidad) ya que dicho esfuerzo ahora se ve irremediablemente perdido.

Lamentando la decisión a la que nos ha llevado, le saluda atentamente,'

3).- Con fecha 23 de enero de 2012 por la empresa se procede a la apertura de expediente contradictorio al tratarse de un trabajador que ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, siendo delegado de personal (f. 126 a 136), no formulándose escrito de alegaciones. Finalizado el expediente sancionador, se decide imponerle al afectado la sanción de despido con efectos del día 30 de enero de 2012.

El trabajador a la fecha del despido ostentaba la condición de Delegado de Personal.

4).- Patatas Amutio S.L., adquiere en fecha 5 de enero de 2010, un Iphone 3 G S 16 GB. Movistar, Imei nº NUM000 .

5).- El móvil del Sr. Eliseo tiene dañada la pantalla de LCD y en julio pregunta si tiene reparación, pide que se lo reparen depositándolo en esas fechas para su reparación en Alavesa de Sonido.

En el acuse de recibo de entrega de terminal, nº de orden NUM001 e imei NUM000 , firmado el 7 de octubre de 2011, aparece como depositado dicho terminal en el punto de venta el día 26 de septiembre de 2011, siendo los datos del cliente Alavesa de Sonido S.L (f.115).

El demandante coge la placa del teléfono Don. Eliseo (imei) para uso personal.

En septiembre le dicen Don. Eliseo que su teléfono no tiene reparación al tener marcadores de humedad devolviéndole el teléfono del hijo del demandante, aparecen mensajes suyos y contenidos personales que no pertenecen Don. Eliseo (f.112 a 114). El teléfono del hijo del demandante se había mojado.

Don. Eliseo entrega el teléfono al Sr. Felix .

6).- Appel comunica que se le va a sustituir el terminal con Imei nº NUM000 por otro con Imei nº NUM002 , en relación con el nº de orden NUM001 (f.118), la fecha de reemplazo es de 4 de octubre de 2011 (f.120).

7).- Por la empresa Alavesa de Sonido se ha interpuesto querella, admitida a trámite por Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria de fecha 14 de mayo de 2012

8).- En enero de 2010 la empresa tiene reunión con los trabajadores al serle comunicada la presentación del demandante como delegado sindical.

9).- En fecha 21 de febrero de 2012 se instó expediente de conciliación ante el departamento de empleo y asuntos sociales del Gobierno Vasco celebrándose el acto de conciliación el 8 de marzo de 2012 que finalizo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo íntegramente la demanda de despido presentada por el letrado Sr. José Ojea Alonso en nombre y representación de D. Felix contra Alavesa de Sonido S.L. con intervención del Ministerio Fiscal y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la demandada que, en el escrito presentado al efecto propuso la revisión de la declaración de hechos probados, a la que se opuso la contraparte.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el día 26 de diciembre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia dictada al efecto, se señaló para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 15 de enero de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de suplicación la impugnación por el trabajador demandante, encargado del servicio técnico de un establecimiento dedicado a la venta de servicios y productos telefónicos, en el que desempeñaba el cargo de delegado del personal, de la sentencia que declara procedente el despido disciplinario de que fue objeto el día 30 de enero de 2012.

Su discrepancia con el expresado pronunciamiento, y con la actuación judicial que le precede, se sitúa en cuatro ámbitos diferentes.

El primero es el de las garantías procedimentales incluidas en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 90 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Tales preceptos sirven al recurrente para impugnar las siguientes decisiones adoptadas, en el acto de juicio, por la Magistrada que lo presidió: a) limitar el número de testigos propuestos, y aceptar todos los presentados por la contraparte, a pesar de ser el doble; b) permitir que declarase la copropietaria de la empresa y esposa del otro partícipe; y, c) rechazar las preguntas que formuló a determinados testigos.

Solicita, por todo ello. que se repongan las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento en que se produjeron las vulneraciones denunciadas.

Para dar respuesta a esta cuestión, es forzoso recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley de esta Jurisdicción, a través del cual se plantea, y en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la viabilidad de un motivo de esta naturaleza está supeditada a que el supuesto quebrantamiento haya ocasionado a quien lo alega una merma real de su derecho de defensa, lo que supone que no siempre que se produzca una incidencia en la práctica de los medios de prueba procederá decretar la retroacción de las actuaciones, debiendo valorarse la entidad real de la advertida, y si ha producido a quien la aduce una indefensión material, entendiendo por tal la privación del derecho a defender sus derechos o intereses legítimos. Sólo en ese caso resultaría procedente una medida que ocasiona una mayor dilación en la solución de la controversia, en pugna con el principio de celeridad que inspira el procedimiento laboral.

Sentado lo anterior, constituye doctrina constitucional, recogida en la sentencia 86/2008, de 21 de julio , la de que para que la inadmisión de una prueba, oportunamente propuesta, pueda dar lugar a la nulidad de las actuaciones, es indispensable que el recurrente explicite, de un lado, los hechos que quiso y no pudo acreditar con la prueba omitida, y argumente, de otro, de modo convincente, su influencia decisiva en la resolución del litigio, ya que únicamente en ese supuesto, comprobado siquiera indiciariamente que la decisión judicial pudo haber sido otra de haberse practicado, se podrá apreciar el menoscabo efectivo del derecho de defensa de quien por esa causa pretende una medida tan excepcional y distorsionante como es la nulidad de las actuaciones

A la luz de estas consideraciones, la pretensión que nos ocupa, no puede prosperar, al incumplirse de manera manifiesta tal exigencia, toda vez que el recurrente no especifica qué testigos le fueron rechazados ni expone las razones por las que su declaración pudo incidir en la parte dispositiva. Tampoco identifica las manifestaciones realizadas por la Sra. Nuria , susceptibles de perjudicarle; a ello se une que su testimonio, según se desprende del hecho probado primero de la sentencia, no fue tomado en consideración por la juzgadora. La misma falta de explicación sobre su eventual repercusión en el signo del fallo resulta predicable de las preguntas rechazadas.

Pero es que a esta poderosa razón hay que añadir que del visionado de la grabación del acto de juicio se deduce que: a) la limitación del número de testigos aportados por el demandante encuentra amparo en el artículo 92.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, pues según las manifestaciones del Letrado que los propuso, todos ellos iban a deponer sobre los mismos hechos, relativos al funcionamiento de servicio técnico y a las supuestas amenazas proferidas en su momento por el empresario al tener conocimiento de que el actor se iba a presentar como delegado de personal,; b) el demandante no formuló protesta contra la decisión judicial; c) tampoco planteó objeciones a la admisión de Doña. Nuria como testigo de la contraparte; en todo caso, la relación de esa persona con uno de los socios de la mercantil demandada no es causa para su rechazo, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del mencionado precepto; d) la preguntas formuladas por el abogado del demandante al antiguo trabajador de la empresa Sr. Sabino que la juzgadora declaró impertinentes, fueron si entre el empresario y el actor había un ambiente hostil en el trabajo, sin que el Letrado proponente cuestionase su decisión; si la garantía de un teléfono alcanza a la rotura de la pantalla, y sobre las fotografías de móviles obrantes en los documentos 10 y 11 de la parte demandante que la juzgadora rechazó bajo el razonable argumento de que Don. Sabino no comparecía como perito sino como testigo, interrogantes que carecen de virtualidad para alterar el pronunciamiento de instancia.

TERCERO.- En un segundo plano, el de los requisitos de las sentencias laborales, el recurrente arguye que la impugnada adolece de un vicio determinante de su nulidad, cual es la insuficiencia de los hechos declarados probados, en los términos que especifica, 'de cara a valorar la Sentencia en suplicación', con vulneración del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Este alegato carece de fundamento y en consecuencia lo rechazamos. La narración histórica de la sentencia de instancia es insuficiente cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, no obstante haber quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él; pero en esos casos el camino que está al alcance de quien recurre es el que establece el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, esto es, la solicitud de que se revise dicho relato mediante la inclusión en él de los datos fácticos omitidos, basando tal pretensión en las pruebas documentales o periciales obrantes en autos que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, constituye jurisprudencia reiterada, plasmada en la sentencia de 11 de marzo de 2004 (RJ 4588), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la de que, como norma general, las partes no pueden fundar el recurso de suplicación en la insuficiencia de la declaración de hechos probados, y que el cauce procesal que deben utilizar para remediar esa insuficiencia es la pertinente adición fáctica, con apoyo en los correspondientes elementos probatorios.

Por otra parte, las circunstancias cuya omisión se denuncia, no se alegaron en el escrito rector del proceso, por lo que resulta aplicable el criterio jurisprudencial recogido en las sentencias de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1137/98 ) y 9 de noviembre de 1998 (RJ 8918), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a virtud del cual si la parte actora considera que determinados hechos son esenciales para su pretensión, debe consignarlos en la demanda para que coincidan, en su caso, con los tenidos como probados en la sentencia de instancia, pero no plantearlos por primera vez como fundamentales en trámite de recurso.

A mayor abundamiento, el recurrente no identifica los medios de prueba de los que se deduce la certeza de los particulares que dice indebidamente silenciados, ni su incidencia concreta en la resolución del litigio, limitándose a afirmar, de manera genérica, que en su mayoría son hechos conformes (lo que de ser así haría innecesaria su inclusión en el apartado histórico de la sentencia), que el primero de ellos ('que el empresario, antes de iniciar el expediente contradictorio, amenazó al trabajador con no concederle el desempleo si no firmaba su renuncia de acciones frente al despido') supone 'per se' la nulidad del despido, y que los siete restantes 'evidencian que no hay causa de despido y que, en cualquier caso, se ha incumplido el principio de proporcionalidad y la teoría gradualista'.

CUARTO.- En el ámbito de la valoración de la prueba, el Letrado del actor expresa su descuerdo con la hecha en la instancia, en un triple aspecto . Sostiene, de un lado, que la juzgadora ha incurrido en error de omisión al no incluir en la relación de probanzas un hecho cuya inserción postula, con el siguiente texto: 'con carácter previo al inicio del expediente contradictorio, el empresario grabó una conversación con el trabajador en la que le ofreció firmar una renuncia de acciones frente al despido a cambio de concederle el desempleo'.

Para el recurrente, esa circunstancia resulta relevante para el fallo, 'ya que esta coacción al trabajador y, sobre todo, su aportación como prueba, supone la nulidad del expediente contradictorio y del propio despido, o subsidiariamente su improcedencia, por vulnerar el artículo 68 ET '.

En íntima conexión con esta temática, y desde la perspectiva de la relevancia jurídica que ha de otorgarse a la supuesta actuación empresarial de coaccionar y engañar al trabajador y aportar la reproducción de la conversación mantenida con él, se afirma infringido el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que ese proceder atenta contra el espíritu que anima la exigencia del expediente contradictorio previo al despido de los representantes de los trabajadores, máxime cuando la demandada hace valer la grabación en el juicio.

Esta línea de defensa no puede prosperar por diversas razones. En primer lugar, la modificación fáctica sustentos de la censura jurídica, se basa en la transcripción de una grabación sonora de una conversación mantenida el 23 de enero de 2012, aportada por la demandada con la querella formulada contra el actor, que de conformidad con la doctrina unificada contenida en la sentencia de 16 de junio de 2012 (Rec. 3983/10 ), carece de naturaleza documental, no pudiendo amparar una revisión fáctica en suplicación.

En segundo lugar, de la lectura de ese escrito no se desprende que el representante de la empresa coaccionase al demandante en presencia de otros compañeros; lo que le preguntó, después de exponerle las irregularidades detectadas, es 'tú me dirás como tenemos que proceder, si me vas a pedir la cuenta o si quieres un arreglo entre personas o qué', añadiendo ante la pregunta del demandante 'y tú que arreglo quieres', 'pues que me pidas la cuenta y yo te puedo, te puedo proporcionar el paro, y saldrás honrosamente y no irás con un... con una tachadura en tu trabajo, porque aquí llevas 11 años o 12, o más y eso es lo que la empresa, porque las pérdidas de tiempo en el Juzgado, en donde proceda, pues lo único que hacen es extorsionar la buena marcha de los ..', ante lo que el demandante respondió 'Hazme la cuenta. Prepárame la carta de... y me voy. Ya está'. El representante de la empresa manifiesta más adelante 'Voy a decir a la gestoría que me prepare una carta para que me la firmes y renuncies a tu... ¿vale?'', replicando el ahora recurrente 'De acuerdo. Vale, vale con el paro'.

En tercer lugar, por ser doctrina reiterada de esta Sala la de que el cauce procesal al que se acoge el actor, sólo permite la incorporación en plenitud de las circunstancias fácticas que figuren en los elementos probatorios designados al efecto, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado no querido por el derecho. Y, en este caso, el recurrente silencia un dato relevante recogido en el elemento probatorio que designa, cuál es la afirmación realizada por actor en el curso de la conversación en el sentido de que 'es la única vez que he hecho algo y bueno, me has pillado. Lo he hecho mal porque como es la primera vez pues lo he hecho mal y ya está. Estoy fuera y se acabó, no... no tengo ninguna explicación más que darte, te quiero decir, no sé que explicarte. Lo he hecho muy mal y ya está, si lo reconozco, y entonces mi castigo es ese, pues lo asumo y ya está'.

En último lugar, los argumentos que utiliza el recurrente para entender viciado de nulidad el expediente contradictorio, no pueden ser aceptados. Por una parte, el hecho de que el representante de la empresa, en presencia de dos trabajadores, ofreciese al actor una solución amistosa a la vista de la falta que reconoció haber cometido, sin amenazarle en forma alguna, ni presentarle ningún documento a la firma, no implicó coacción alguna ni impidió al demandante retractarse de su postura inicial y hacer valer sus derechos en el expediente contradictorio, en el que no hizo referencia a la existencia de supuestas actuaciones empresariales previas que lo invalidasen, a las que tampoco hizo alusión en la demanda. Por otra parte, no alcanza a comprender la Sala las razones por las que la aportación en el juicio de la grabación de la mencionada conversación supone una vulneración de las garantías legales de los representantes de los trabajadores y debe provocar la nulidad o la improcedencia del despido, máxime cuando en ningún momento se ha tachado dicha prueba de ilícita, y el propio demandante aportó la transcripción de la grabación.

QUINTO.- La segunda discordancia con la valoración judicial de los medios de prueba, guarda relación con el quinto de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada. La propuesta modificativa afecta con carácter principal al párrafo primero del citado ordinal y, derivadamente, al objeto, se dice, de no incurrir en contradicción, al numerado como quinto. En cuanto al inicial, el recurrente propone la sustitución de la versión judicial, en la que se informa de que 'el móvil Don. Eliseo tiene dañada la pantalla de LCD y en julio pregunta si tiene reparación, pide que se lo reparen depositándolo en esas fechas para su reparación en Alavesa de Sonido', por la alternativa que ofrece, expresiva de que 'el móvil Don. Eliseo tiene dañada la pantalla de LCD y en julio pregunta si tiene reparación, pero no encarga la reparación de su teléfono porque no entraba en la garantía, recibiendo otro nuevo por puntos y dejando el estropeado en Alavesa de Sonido'.

Para decidir sobre la pretensión así planteada, hay que tener en cuenta que según doctrina reiterada de la Sala, cuya reiteración y notoriedad exime de la cita concreta de las sentencias en que se establece, el éxito de la revisión fáctica en suplicación está condicionado a que la equivocación del juzgador 'a quo' se desprenda directamente, y de forma clara e inequívoca, del propio poder demostrativo directo de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a suposiciones o hipótesis más o menos sensatas o consistentes, y siempre que el contenido del documento designado no se oponga a lo que resulte de otros medios de prueba. La razón de ser de esta última exigencia es que las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, reservan al órgano de instancia la facultad de ponderarlas conjuntamente y formar su convicción con libertad de criterio, conforme a las reglas y criterios de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 del Texto Adjetivo Social 316, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso laboral, y no facultan al tribunal 'ad quem' para proceder a una nueva valoración global de la prueba.

Con arreglo a esta doctrina, la petición del recurrente no merece favorable acogida. Dicha parte olvida que el cauce elegido no constituye una vía abierta para impugnar la conclusión probatoria alcanzada por la Magistrada autora de la sentencia que, después de ponderar todos los medios de prueba practicados en su presencia, incluido el testimonio Don. Eliseo , como explicita en el fundamento de derecho primero de su sentencia, consideró acreditado que dicho cliente encargó la reparación del teléfono y lo entregó al establecimiento a tal fin, y lo que pretende es que este Tribunal proceda a una nueva valoración de dicha declaración, para lo que no está facultada, así como de determinados elementos probatorios, como algunos particulares de la querella presentada por la empresa, una factura fechada el 22 de septiembre de 2011, y una hoja informativa de un modelo, con la finalidad de llegar a una solución distinta que no se desprende de dichos documentos sin necesidad de inferencias como las que efectúa el recurrente.

En cualquier caso, la conclusión alcanzada por la juez de instancia, encuentra sustento probatorio en la declaración Don. Eliseo (video 3, minuto 0,05 y siguientes).

Análogas razones llevan al fracaso la solicitud de que el párrafo quinto del mencionado ordinal, en el que se indica que 'en septiembre le dicen Don. Eliseo que su teléfono no tiene reparación al tercer marcadores de humedad devolviéndole el teléfono del hijo del demandante, aparecen mensajes suyos y contenidos personales que no pertenecen Don. Eliseo (f. 112 a 124). El teléfono del hijo del demandante se había mojado', deje paso a otro que diga, 'a finales del mes de septiembre Don. Eliseo solicita que le devuelvan su teléfono y, al haber sido utilizadas sus piezas para otras reparaciones, le devuelven el teléfono con piezas del hijo del demandante, aparecen mensajes suyos y contenidos personales que no pertenecen Don. Eliseo (f. 112 a 124). El teléfono del hijo del demandante se había mojado'. Y ello, porque la versión judicial tiene apoyo en el testimonio Don. Eliseo , y la instada por el recurrente está huérfana de sustento probatorio, basándose en meras conjeturas elaboradas a partir de la modificación del párrafo primero.

SEXTO.- La tercera línea de ataque a la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia tiene carácter global y sigue la vía que brinda el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. El recurrente, invocando un precepto que no guarda relación con esta materia, sino con el instituto de la recusación, como es el artículo 218.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , manifiesta que la prueba testifical practicada no permite tener por probados ninguno de los hechos consignados en la carta de despido, y que, por ende, queda desvirtuado el hecho probado quinto, cuyo contenido debería ser cuando menos corregido en el sentido anteriormente indicado.

Para rechazar este alegato basta señalar que la valoración de la prueba testifical es facultad exclusiva del órgano 'a quo', no revisable en suplicación. Pero es que, además, la efectuada por la juzgadora se atiene a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta tanto la forma en que se desarrolló la declaración Don. Eliseo , como los restantes elementos probatorios.

SEPTIMO.- Antes de abordar el motivo de crítica jurídica relativo al fondo del asunto, debemos desechar las cuatro rectificaciones fácticas interesadas por la empresa recurrida. Ante todo y con carácter general, porque según reconoce la propia parte proponente, no son relevantes para la decisión del recurso. Item más: a) la cuarta se basa en prueba inhábil a tales fines (la transcripción de la conversación de la que se da cuenta en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución); b) del documento que respalda la primera no se deduce de manera clara e inequívoca que los repuestos a los que hace referencia fuesen destinados a la reparación del teléfono entregado por Don. Eliseo ; c) los datos a los que alude la segunda se obtienen a partir de una serie de conjeturas que no pueden fundar la revisión jurídica en suplicación; y d) con la tercera se trata de incorporar un hecho negativo incorporado a los fundamentos jurídicos, al que se atribuye un valor fáctico del que carece.

OCTAVO.- La última cuestión que suscita el recurrente se sitúa en el ámbito de la calificación jurídica de la conducta que la sentencia entiende acreditada, respecto de la cual formula las siguientes alegaciones: 1ª) la única actuación reprochable que se declara probada es haber cogido la placa del teléfono Don. Eliseo para su uso personal que, a lo sumo, podría encontrar encaje en la conducta descrita en letra i) del artículo 56.3 del convenio colectivo aplicable, que tipifica como falta grave 'la realización sin previo conocimiento de la empresa de trabajos particulares durante la jornada de trabajo, así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo'; y, 2ª) no obstante, aunque se entendiese que tal comportamiento constituye una falta muy grave recogida en la letra c) de artículo 56.4 de la referida norma convencional, que califica así 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de las empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar', la imposición de la sanción de despido, en lugar de alguna de las contempladas en el convenio para las faltas muy graves - amonestación por escrito o suspensión de empleo y sueldo de 21 a 60 días-, conculca el principio de proporcionalidad y la doctrina gradualista, teniendo en cuenta, además, la ausencia de sanciones previas y la inexistencia de perjuicios reales para el cliente o para la empresa.

No podemos acoger ninguno de los argumentos que aduce el recurrente en apoyo de su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, por lo que debemos mantener su fallo.

Nuestra respuesta debe comenzar puntualizando que la conducta que en la sentencia se declara probada no se reduce a la expuesta en el motivo. Lo que en ella se narra es que: a) en el mes de julio de 2011, el cliente Don. Eliseo entregó un teléfono móvil en el establecimiento demandado para que se procediese a su reparación; b) el demandante cogió la placa del aparato para su uso personal; c) en el mes de septiembre de 2011, el Sr. Eliseo se personó en el comercio, indicándole el actor que el terminal no tenía arreglo al tercer marcadores de humedad; y d) el demandante entregó un teléfono de su hijo que se había mojado Don. Eliseo , como si fuera el suyo.

A partir de esta secuencia fáctica, la primera línea discursiva del recurrente no merece favorable acogida, pues el actor no 'usó' material de la empresa, sino que se apropió del aparato de un cliente, que le había sido entregado para su reparación y además, cuando el usuario preguntó por él, puso en marcha una estrategia deliberada para engañarle y quedarse definitivamente con su terminal, entregándole uno de su hijo, que se encontraba estropeado, haciéndole creer que era el suyo. Esta acción, con independencia de su eventual calificación penal, constituye un hurto a un cliente dentro de las dependencias de la empresa y con ocasión del trabajo, así como un fraude, deslealtad o abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas por su empleador.

Tampoco podemos compartir la segunda línea de ataque a la sentencia. Una actuación como la relatada, no sólo resulta contraria a las pautas de probidad y honestidad que los artículos 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores imponen con carácter general, sino que, analizada en el concreto marco de la relación que liga al responsable del servicio técnico de un establecimiento dedicado a la venta y reparación de productos de telefonía con su empresario, reúne las notas de gravedad y culpabilidad que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores exige como inexcusables para que cualquier tipo de incumplimiento contractual, incluidos los que entrañan una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, puedan legitimar una medida de tanta trascendencia como es la sanción de despido, al rebasar el ámbito de una infracción puntual y presentar rasgos propios de un quebrantamiento grave de deberes cuyo cumplimiento resulta crucial para el normal funcionamiento de un negocio como el que regenta la mercantil demandada.

Tal proceder, determina la pérdida irreversible de confianza de la empresa en el comportamiento futuro del demandante, especialmente necesaria atendiendo a la responsabilidad que contrae con los usuarios.

Frente a lo hasta aquí razonado, la Sala no aprecia ninguna circunstancia que mitigue la gravedad de la infracción descrita. No puede considerarse como tal, frente a lo argumentado por el recurrente, la inexistencia de sanciones previas, porque, como indica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de de 25 de enero de 1985 (RJ 104), un solo hecho puede bastar para apreciar un abuso de confianza o una transgresión de la buena fe contractual de entidad suficiente para justificar el despido. Tampoco la duración de los servicios prestados, dado que, como señala la sentencia de 7 de julio de 1988 (RJ 5774), de ese mismo órgano, la antigüedad alcanzada por un trabajador en la empresa no excusa de la infracción del deber de cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe ni excluye la sanción de despido cuando su conducta reúne la gravedad requerida. Ni, finalmente, la inexistencia de perjuicios económicos, pues como advirtió esa Sala, en su sentencia de 25 de septiembre de 1986 (RJ 5168), tal resultado no es requisito indispensable para apreciar la falta y declarar la procedencia del despido por la causa prevista en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que se configura por la ausencia de valores éticos en quien comete la infracción.

Cuanto se deja expuesto determina la desestimación del recurso que se examina, sin que haya lugar a pronunciarse sobre las costas del mismo, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su interposición (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Felix , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria, de fecha 13 de agosto de 2012 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2998/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2998/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.