Sentencia Social Nº 84/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00084/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000179

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000087 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000051 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:ARABAKO LANKETA SLU

Abogado/a:

Procurador/a:MARIA PILAR DUFOL PALLARES

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS, Indalecio - , Rocío Y SUS 4 HIJOS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ,

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 84-2013

Rec. 87/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a dos de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 87/2013 interpuesto por ARABAKO LANKETA, SLU asistido del Ldo. D. Aitor Sebastián Arribas y representado por la Proc. Dª Pilar Dufoll Pallares contra la SENTENCIA Nº 429/12 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 16 DE OCTUBRE DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, Indalecio asistido del Ldo. D. Jesús Crespo Moreno y Rocío y sus 4 hijos asistido del Ldo. D. Francisco Ruiz Blasco, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por ARABAKO LANKETA SLU se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Indalecio y Rocío y sus 4 hijos, en reclamación de RECARGO PRESTACIONES.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 16 DE OCTUBRE DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-D. Indalecio (N.I.E. NUM000 ), nació el NUM001 /1972, prestaba servicios para la empresa MOHAMMAD FAROOQ, con categoría profesional de peón, siendo aplicable a la relación laboral el convenio colectivo de edificaciones y obras.

La mercantil ARABAKO LANKETA S.L.U. subcontrato a Indalecio , tal como consta en el contrato aportado.

SEGUNDO.- El día 18 de agosto de 2.010 el trabajador indicado sufrió un accidente de trabajo con el resultado de su fallecimiento.

En el informe de 30/11/2011 de propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, reclamación previa, se indican como causas del accidente: 'hechos: El accidente se produjo, según la propuesta de recargo de la inspección provincial de trabajo y seguridad social de Vizcaya: ' ... cuando una vez completa de escombro la batea Alvaro sube desde el 2º sótano a buscar al conductor de la carretilla elevadora, Pablo Jesús . En el lugar queda sólo Conrado al regresar no encuentra a este, este se apercibe de que algunas barandillas próximas a la zona de trabajo están caídas. Al acercarse y mirar hacia abajo, el cuerpo de su compañero en el suelo del 5º sótano. Alerta al encargado y baja a intentar socorrerle.

Causa del accidente:

a) falta de la resistencia adecuada de la barandilla, que al ceder ante el peso del cuerpo del trabajador no evitó la caída.

b) no inclusión en el plan de seguridad y salud de la evaluación de riesgos de la necesidad de comprobar periódicamente la estabilidad y solidez del buen estado del referido medio de protección colectiva.

c) falta de comprobación periódica del aprieto de la mordaza de los pies verticales de las barandillas y su colocación perpendicular al borde del encofrado.'

Y acordando que la empresa 'MOHAMMAD FAROOQ' como responsable directa y a 'ARABAKO LANKETA S.L.' como responsable solidaria, acuerda un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo al considerar que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 14, números 1 , 2 y 3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por incumplimientos del Anexo IV parte C.3 a) y c).

Causas estas que se reflejan asimismo en la resolución de recargo de fecha 2/08/2011 del INSS, en la que se resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido; y se resuelve:

'1.- Declarada la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador don Conrado en fecha 18 agosto 2010.

2.- Declarada, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a las empresas responsables 'MOHAMMAD FAROOQ' como responsable directa y 'ARABAKO LANKETA S.L.' como responsable solidaria que deberá constituirse en la Tesorería general de la seguridad social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas hayan declarado causadas.

3.- Declarada la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieron reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.'

TERCERO.- Resultado del accidente sufrido fue el fallecimiento del trabajador accidentado quien se encontraba casado con doña Rocío , y tenía cuatro hijos: Teresa nacida el NUM002 /1999, Crescencia nacida el NUM003 /2001, Victorino nacido el NUM004 /2006 y Rosaura nacida el NUM005 /2010 tal como consta en el expediente administrativo aportado.

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Vizcaya se levantó acta de infracción n.º NUM006 , de fecha 20/10/2010, la cual obra incorporada a los autos y que se da por íntegramente reproducida en este momento en aras a la brevedad. Concluyendo la Inspección de Trabajo que los incumplimientos de la empresa constituyen una infracción en materia de seguridad y salud, al entender que los hechos reflejados en dicha acta de infracción constituye infracción del artículo del art.14, números 1 , 2 y 3 de la ley 31/1995 de 8 noviembre, de prevención de riesgos laborales , por incumplimiento del anexo IV parte C.3 a) y c) por cuanto la barandilla desprendida no ofrecía la resistencia debida, y, por otra parte, no se procedió a la verificación periódica de la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de la misma. La infracción consignada, en la referida acta, tiene la consideración de grave, tipificada en el artículo 16.12 f) del real decreto legislativo 5/2000, de 4 agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. Ponderadas la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente de los riesgos inherentes y la gravedad del daño producido ( artículo 39. 3 de la LISOS ) se graduar la sanción en grado medio (8196 euros). En dicha acta se declara la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

QUINTO.- Para la mercantil MOHAMMAD FAROOQ la sanción impuesta y el recargo de prestaciones ha devenido firme.

SEXTO.-Por la mercantil actora se interpuso reclamación previa en vía administrativa, dictándose resolución del INSS de 19/12/2011 por la que se desestimaba la reclamación administrativa previa, interponiéndose por la empresa posteriormente la presente demanda.

F A L L O :Se desestima la demanda interpuesta por ARABAKO LANKETA S.L.U. frente al INSS-TGSS, y siendo partes demandadas-interesadas Indalecio , y doña Doña Rocío y los hijos del trabajador accidentado, y en consecuencia se absuelve a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra por la demandada formulada, procediendo la confirmación de la resolución administrativa recurrida, debiendo estar y pasar las partes por esta resolución.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ARABAKO LANKETA SLU, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrente solicita que se dicte nueva resolución por la que se revoque la dictada por el Juzgado, declarando la improcedencia del recargo de prestaciones impuesto a su representada, o subsidiariamente se proceda a la imposición del recargo mínimo, en el 30%; Articulando su recurso, en un único motivo al amparo de lo establecido en el Art. 193 c) de la LRJS , para denunciar la infracción del Art. 123 de la LGSS y de la Jurisprudencia que lo interpreta; alegando al respecto que en el presente caso resulta imposible determinar ya no solo la existencia del nexo causal, sino el propio incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales, que haría factible la imposición del recargo; que en ningún caso puede admitirse que la causa del accidente fuera el incumplimiento de medidas de seguridad en el puesto de trabajo donde ocurrió el accidente, por cuanto su representada ha cumplido con todas las medidas necesarias para evitar el riesgo existente como señala el informe de OSALAN obrante como doc nº 2 de su ramo de prueba, habiendo resultado imposible determinar cual fue la actuación del trabajador accidentado; y en definitiva que la imposibilidad de determinar como se produjo el accidente, incluyendo la posible actuación imprudente del trabajador, quiebra la posibilidad de imputación objetiva causal respecto a una falta de medidas de seguridad, no resultando suficiente la mera hipótesis para habilitar la figura del recargo; y respecto al motivo esgrimido en forma subsidiaria, que de no estimarse la pretensión inicial, debe en su caso señalarse un recargo de prestaciones en su porcentaje mínimo del 30%

SEGUNDO.- Para dar solución al recurso es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en reiteradas sentencias dictadas por esta Sala como la de 27 de febrero de 2012 . En estas resoluciones se recuerda que: 'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo, el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente.

A este respecto la jurisprudencia unificadora, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social

La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( STC 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el Art. 123.1 de la LGSS establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado'.

Así pues, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 123 del TR de la LGSS , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971, ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse que el empresariotiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridadpor el solo hechode que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la LGSS que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia. En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo.

Asimismo, el TS, en su sentencia de 12 de julio de 2007 ha afirmado que: 'El Art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajoque carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condicioneso cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A lo anterior puede adicionarse que la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-2012 , la cual señala ... 'resulta relevante traer aquí las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia.

La sentencia del TS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:...

Por lo que podemos ver y afirmar, que la doctrina clásica se mantiene incólume, en tanto en cuanto que dado el carácter sancionador del recargo, se mantiene su interpretación restrictiva y que la quasi objetividad lo es para determinar que la intervención del trabajador en su producción tiene una incidencia escasa.Se mantiene pues la necesidad de que entre la infracción y el resultado lesivo se mantenga el necesario nexo causal, de tal manera que cuando la infracción que se denuncia no tenga eficacia en la producción del resultado dañoso para el trabajador, no puede imponerse dicho recargo.

Asimismo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su Art. 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de este precepto en relación al 14 y 15 del mismo texto legal se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

= Y teniéndose en cuenta que la parte recurrente centra su recurso en que no se ha probado ni el nexo causal ni el incumplimiento empresarial, y que solo existen al respecto meras hipótesis, debemos recordar también la STS de 16 de enero de 2006 , en la que se afirma: '... Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarsetodas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil, y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil , aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c., como el nuevo 386 LEC , permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

= En el supuesto examinado partiendo del inmodificado relato de hechos probados y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, relato que la parte recurrente asume plenamente al no solicitar la modificación de los hechos probados vía adición y/o supresión y teniéndose en cuenta que este Sala no puede, pues es ajeno a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación como pretende la empresa recurrente hacer una nueva valoración de los elementos de prueba, refiriéndonos en concreto a la invocación y valoración subjetiva e interesada que en el recurso se hace por la misma del contenido del informe aportado como doc. nº 2 de su ramo de prueba; del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia recurrida se desprende que el accidente se produjo por la caída a distinto nivel del trabajador fallecido a consecuencia del mismo, D. Conrado ; (cuando una vez completa de escombros la batea Alvaro sube desde el 2º sótano a buscar al conductor de la carretilla elevadora, Pablo Jesús . En el lugar queda sólo Conrado al regresar no encuentra a este, pero si percibe que algunas barandillas próximas a la zona de trabajo están caídas. Al acercarse y mirar hacia abajo, ve el cuerpo de su compañero en el suelo del 5º sótano. Alerta al encargado y baja intentar socorrerle); habiéndose acreditado como causas del accidente, y en definitiva, en relación con las circunstancias en que el trabajador desempeñaba su actividad profesional en el momento en el que se produjo el accidente:

a) falta de la resistencia adecuada de la barandilla, que al ceder ante el peso del cuerpo del trabajador no evitó la caída.

b) no inclusión en el plan de seguridad y salud de la evaluación de riesgos de la necesidad de comprobar periódicamente la estabilidad y solidez del buen estado del referido medio de protección colectiva.

c) falta de comprobación periódica del aprieto de la mordaza de los pies verticales de las barandillas y su colocación perpendicular al borde del encofrado.'

Los referidos hechos resultan incontestables, siendo esencial el hecho de que existía una barandilla mal colocada, deficientemente mantenida y que no se adecuaba a la normativa; y que el trabajador fallecido cayo desde el concreto lugar.

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al referido inmodificado relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, es evidente que el motivo examinado, y esgrimido por la empresa recurrente no puede prosperar, por cuanto como ha quedado expuesto consta debidamente acreditada la relación causa efecto existente entre el accidente del que derivo el fallecimiento del trabajador y la infracción por la empresa recurrente de del artículo del Art.14, números 1 , 2 y 3 de la ley 31/1995 de 8 noviembre, de prevención de riesgos laborales , por incumplimiento del anexo IV parte C.3 a) y c) por cuanto la barandilla desprendida no ofrecía la resistencia debida, y, por otra parte, no se procedió a la verificación periódica de la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de la misma.

En consecuencia, y no habiéndose acreditado en modo alguno que el accidente se produjera por imprudencia temeraria del trabajador, la Sentencia recurrida resulta ajustada a derecho, sin que en la misma se haya producido la infracción del Art. 123 de la LGSS ni de la Jurisprudencia que lo desarrolla, por lo que la pretensión principal del recurso debe ser desestimada.

TERCERO.- Sentado lo que antecede, resta de examinar si conforme se interesa de modo subsidiario en el suplico del escrito de formalización del recurso, es procedente o no la reducción al 30% del recargo impuesto en la sentencia recurrida en un 40%

El artículo 123.1 de la LGSS efectivamente impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada caso a la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz. En similar sentido en la sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 , en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo, se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En el supuesto que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala existen datos suficientes en atención a los criterios expuestos para considerar que el porcentaje de recargo del 40 por 100 es el que debe ser impuesto. Y para ello debe tenerse en cuenta que conforme al Art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias previstas asimismo en el apartado 3 del referido artículo.

En el presente caso, la infracción se ha calificado como grave en su grado medio, de conformidad con el Art. 12.16 f) de la LISOS por lo que en principio el porcentaje fijado del 40% es de todo punto ajustado; ya que ha de entenderse que la mínima graduación del porcentaje aplicable al recargo de prestaciones ha de reservarse para el caso de infracciones calificadas de graves sin que se aprecie la concurrencia de elementos especiales de agravación.

La Sentencia recurrida razona en su fundamento de derecho cuarto que atendiendo a la gravedad del daño producido por el fallecimiento del trabajador, la peligrosidad de las actividades que se desarrollaban y el carácter de los riesgos, el porcentaje impuesto es proporcional y ajustado a la gravedad de la falta cometida por el empleador que motivó el accidente; sin que las razones esgrimidas por la parte recurrente en relación al motivo examinado (imposibilidad de determinación con exactitud las causas del accidente), puedan ser acogidas, atendiéndose a los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho anterior de la presente resolución ; y sin que la Sala pueda entender que resulta desproporcionado el porcentaje en relación al criterio de la gravedad de la falta.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- En cumplimiento de lo dispuesto en los Art. 204 y 235 de la LRJS , al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la condena de dicha parte recurrente, a la pérdida del depósito y de la consignación para recurrir a las que se dará el destino legal oportuno cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por el letrado Sr. Sebastián Arribas en representación de ARABAKO LANKETA SLU contra la Sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño en Autos 51/2012, seguidos por dicha parte contra Dª. Rocío representada por el Letrado Sr. Ruiz Blasco, contra el INSS y la TGSS y contra Indalecio representado por el Letrado D. Jesús Crespo Moreno en materia de Recargo de Prestacionesdebemos CONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0087-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./