Sentencia Social Nº 84/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 368/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00084/2016

NIG:07026 44 4 2013 0100523

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000368 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE IBIZA/EIVISSA. DEMANDA: 504/2013. SEGURIDAD SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA INTERCOMARCAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, TOTSERIMAN, S.L. TOTSERIMAN, S.L.

ABOGADO/A:JAVIER GARCIA FERRÉ, FAUSTINO DE LA FUENTE PERELLO PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDOS:INSS INSS, TGSS TGSS , Nemesio (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), (TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOICAL

ABOGADO:SRA. DOÑA ANA LLOMPART ALLEGUE SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JOSE RAMON BUETAS AYERZA , , , ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 368/2015

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 84/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 368/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Javier García Ferré, en nombre y representación de Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº. 39, y por la entidad Totseriman, S.L., representada por el Sr. Letrado Don Faustino De La Fuente Perelló, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa en sus autos demanda número 504/2013, seguidos a instancia de Don Nemesio , representado por el Sr. Letrado Don José Ramón Buetas Ayerza, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Sra. Letrada Doña Ana Llompart Allegue y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, frente a las recurrentes, en reclamación por Accidente de Trabajo, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- 1.- El actor, D. Nemesio ,, nacido el día NUM000 .1977, con NIE nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM002 , con la profesión de Peón Montador, prestó servicio en la empresa TOTSERIMAN, S.L., desde 06.02.2012 hasta 11.05.2012, mediante contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo.

2.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha 30.04.2012, causando baja con diagnostico orientativo de 'Traumatismo de tobillo izquierdo y mano derecha', hasta 15.11.2012, causando alta por curación con secuelas.

(hecho no controvertido, f. 51 a 56, 162 a 167).

SEGUNDO.- 1.- Mediante resolución del INSS de 10.05.2013, se reconoció prestación de Lesión Permanente No Invalidante, baremo 102, Importe de 990 euros.

2.- Contra dicha Resolución la parte actora instó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 12.07.2013.

(f. 61 y 62, 93 a 98)

TERCERO.- 1.- El informe de valoración médica del EVI, de 25.04.2013, recoge las siguientes deficiencias más significativas 'FRACTURA MULTIFRAGMENTARIA CON APLASTAMIENTO SUBASTRAGALINO CON COMPROMISO ARTICULAR Y DESPLAZAMIENTO Y ANGULACIÓN DEL TALAMO, CALCANEO PIE IZDO: DOLOR RESIDUAL. MARCHA CLAUDICANTE PIE IZDO. LEVE DISTROFIA SIMPATICO REFLEJA PIE IZDO.'

Indicando como limitaciones orgánicas y funcionales 'AP. LOCOMOTOR: G.F. DOS PARA TRABAJOS QUE IMPLIQUEN RIESGO PARA EL O TERCEROS, ASÍ COMO DEAMBULACIÓN, BIPEDESTACIÓN, SUBIR Y BAJAR ESCALERAS DE MANERA PROLONGADA DURANTE LA JORNADA LABORAL'(f. 86 y 87).

CUARTO.- El informe médico forense el Instituto de Medicina Legal de Baleares, tras el reconocimiento del actor y estudiado la documentación aportada, concluye '1) D. Nemesio presenta limitaciones físicas que influyen en el desempeño correcto de su puesto de trabajo. 2) Las limitaciones descritas le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pudiendo realizar otra actividad laboral con menor requerimiento físico'.

(f. 136 y 137)

QUINTO.- El actor ha permanecido inscrito en el Servicio Público de Empleo durante los siguientes períodos:

Desde 11.12.2013 hasta 06.05.2014

Desde 25.02.2013 hasta 27.11.2013

Desde 23.05.2012 hasta 22.02.2013

Desde 17.10.2007 hasta 21.01.2008

(f. 151)

SEXTO.- Por Oficio de TGSS de 31.08.2012 se procedió a anular el período de alta del actor en la empresa TOTSERIMAN, S.L., desde 06.02.2012 hasta 11.05.2012 (f. 168).

SÉPTIMO.- Del profesiograma de Peón Montador, ratificado por el legal representante de la empresa, se desprenden las siguientes funciones principales:

'Cargar y descargar materiales. Desembalar bultos de materiales. Transportar materiales a la zona de obra/montaje. Realizar trabajos sencillos de ensamblaje/montaje de piezas según las instrucciones del OFICIAL-MONTADOR. Ayuda y soporte en el montaje al OFICIAL -MONTADOR. Limpiar la zona de obra/montaje. Recoger y organizar los útiles y herramientas. Utilizar adecuadamente los equipos de trabajo y de protección individual. Actuar de acuerdo con los procedimientos y normas de calidad, seguridad laboral y seguir las instrucciones facilitadas por su responsable. Segregar correctamente los residuos generados durante la actividad'.

(f. 185)

OCTAVO.- El informe de investigación, ratificado por el testigo Detective, D. Faustino , que se da por reproducido, concluye que el actor '...sale de casa en todo momento sin hacer uso de la muleta...que conduce habitualmente...se ha podido observar haciendo tareas habituales como sacar a pasear a los perros o sacar la basura...realizando actividad deportiva de pesca en una zona rocosa...mantiene una cojera que se aprecia más en las subidas y las bajadas por pendientes, que en terreno llano. Esa cojera la mantiene incluso en momentos que no se siente observado...'(f. 191 a 204).

NOVENO.- El actor consta de alta desde 01.05.2014 (f. 219)

DÉCIMO.- El actor se reconoce en las imágenes del informe de investigación, manifiesta trabajar actualmente como Auxiliar en un Salón de Juego (declaración interrogatorio del actor).

DECIMOPRIMERO.- En caso de estimación de la demanda, la base reguladora sería, para la IPT de 14.937,39 euros anuales, con fecha de efectos 10.05.2013, y de 1.244,34 para la IPP (hecho no controvertido).

DECIMOSEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro médico 'FRACTURA MULTIFRAGMENTARIA CON APLASTAMIENTO SUBASTRAGALINO CON COMPROMISO ARTICULAR Y DESPLAZAMIENTO Y ANGULACIÓN DEL TALAMO, CALCANEO PIE IZDO: DOLOR RESIDUAL. MARCHA CLAUDICANTE PIE IZDO. LEVE DISTROFIA SIMPATICO REFLEJA PIE IZDO

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimo la demanda interpuesta por D. Nemesio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA INTERCOMARCAL, TOTSERIMAN, S.L.,sobre incapacidad permanente, y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de Peón Montador, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la percepción de una prestación del 55% de la base reguladora de 14.937,39 euros anuales, más sus revalorizaciones y mejoras legales, con fecha de efectos 10.05.2013. Declaro la responsabilidad directa de la empresa en el pago de dicha prestación, condenando a TOTSERIMAN, S.L. al pago de la misma, sin perjuicio de la obligación de adelanto de las prestaciones por parte de MUTUA INTERCOMARCAL, y las correspondientes responsabilidades subsidiarias del INSS y TGSS. Condeno a las codemandadas a estar y pasar por dichas declaraciones.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Javier García Ferré, en nombre y representación de Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº. 39, y por el Letrado D. Faustino De La Fuente Perelló, en nombre y representación de Totseriman, S.L que posteriormente formalizaron y que fue impugnado por la representación de Don Nemesio ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO . El presente recurso se dirige contra la sentencia que declara al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón montador, derivada de accidente de trabajo y declara la responsabilidad directa de la empresa TOTSERIMAN SL en el pago de la correspondiente prestación.

Comenzaremos con el análisis de los motivos de suplicación dirigidos a combatir la declaración de incapacidad permanente total del trabajador para su profesión habitual de peón montador, dejando para el final la cuestión de la responsabilidad empresarial.

El recurso de la empresa se adhiere al de la Mutua recurrente en los motivos de recurso relativos a la inexistencia de una situación merecedora de la incapacidad permanente total.

Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la Mutua recurrente la supresión de parte del hecho probado tercero y de la totalidad del cuarto, en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador para su profesión habitual y en la valoración efectuada por el médico forense, ya que a su juicio suponen predeterminación del fallo.

No se da la referida predeterminación por cuanto que dichos hechos se limitan a exponer cuales fueron las pruebas practicadas y su contenido, sin valoración alguna. La valoración de las pruebas, acogiendo lo que el juzgador ha tenido por acreditado se hace correctamente en los Fundamentos de Derecho.

En consecuencia. Se desestima el motivo de recurso.

SEGUNDO . Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la Mutua recurrente la modificación del hecho probado duodécimo que recoge cual es el cuadro médico del trabajador; en base por un lado, a los folios 186 a 190, consistentes en el Informe Médico Pericial de Mutua Intercontinental; y en cuanto a la consolidación de la factura en base a los TACs de 1.09.2012 y de 21.11.2012, entendiendo que en la sentencia solo se ha recogido el resultado del primer TAC.

La primera pretensión, relativa a la incorporación a los hechos probados de las conclusiones del Informe Médico Pericial de Mutua Intercontinental no puede ser acogida. Como señala la doctrina jurisprudencial, contenida entre otras, en sentencias de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 del Tribunal Supremo , la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( artículos 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía, pues solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba.

En consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En consecuencia, no puede admitirse la modificación propuesta que pretende incorporar como hecho probado las conclusiones del dictamen efectuado por su propio servicio médico, cuando el juzgador de instancia no ha tenido dicha conclusión como acreditada.

En cuanto a la consolidación de la fractura, obran los resultados de los TC de pie izquierdo de 31.08.2012 y de 20.11.2012 . En el folio 209 se dictamina que hay consolidación ósea sin evidenciarse signos de mal unión.

En base a ello cabe añadir al hecho probado que la fractura aparece consolidada, estimando el motivo de recurso únicamente en este aspecto y sin perjuicio de su trascendencia.

El hecho duodécimo quedará redactado como sigue:

'El demandante presenta el siguiente cuadro médico 'FRACTURA MULTIFRAGMENTARIA CONSOLIDADA CON APLASTAMIENTO SUBASTRAGALINO CON COMPROMISO ARTICULAR Y DESPLAZAMIENTO Y ANGULACIÓN DEL TALAMO, CALCANEO PIE IZDO: DOLOR RESIDUAL. MARCHA CLAUDICANTE PIE IZDO. LEVE DISTROFIA SIMPATICO REFLEJA PIE IZDO.'

Se estima parcialmente este motivo de recurso.

TERCERO . La parte actora, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , plantea su motivo de suplicación respecto de la Sentencia de instancia, por infracción, por indebida aplicación, de los arts. 137.1.b ) y 4 de la LGSS .

El trabajador presenta el cuadro médico recogido en el hecho duodécimo de la sentencia, con la adición de la mención a que la fractura padecida se encuentra consolidada.

En base a la prueba practicada, textualmente, informe del médico forense y valoración del EVI, el juzgador concluye que el aparato locomotor del trabajador se encuentra limitado para actividades que requieren deambulación, bipedestación y subir y bajar escaleras de forma prolongada, lo que resulta incompatible con el ejercicio de su profesión habitual de Peón Montador con un mínimo de capacidad o eficacia y rendimiento económico aprovechable.

Dicha conclusión no resulta desvirtuada, según la apreciación del juez, por el hecho de que el trabajador pueda realizar otras tareas livianas de la vida cotidiana y pueda deambular sin muletas, lo cual no resulta ilógico o irrazonable ni en consecuencia censurable por esta Sala.

En su virtud, se desestima el motivo de recurso.

CUARTO . Comienza su recurso la empresa TOTSERIMAN SL, declarada responsable directa en el pago de la correspondiente prestación, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , instando la revisión de hechos probados, para adicionar nuevos ordinales al relato fáctico de la sentencia. Aunque el recurso señala que pretende la adición de un hecho probado Octavo de la sentencia, resulta que la misma ya tiene hecho probado Octavo, entonces lo que procede es la incorporación de un nuevo ordinal, que por coherencia interna de la sentencia debería ser el Quinto bis, con el siguiente texto:

'La empresa TOTSERIMASN S.L. instó ante la Tesorería de la Seguridad Social, en fecha 1 de Febrero de 2012 y con efectos previstos para el día 6 del mismo mes, el alta del actor en el régimen general de la seguridad social, con el número de afiliación que éste ya tenía asignado anteriormente. La referida Tesorería emitió Resolución Administrativa firme por la que reconoció el Alta del trabajador sin condicionamiento documental alguno'.

Tal variación tiene su base en el Documento obrante al folio 162 de los autos, consistente en la resolución de la TGSS sobre reconocimiento de alta.

Dicha revisión es procedente a los efectos de determinar la existencia o no de la responsabilidad empresarial. Únicamente no cabe acoger la mención de la firmeza de la resolución, puesto que la misma no se deriva del propio documento.

Se estima parcialmente la revisión propuesta, debiendo quedar el hecho redactado como sigue:

'La empresa TOTSERIMASN S.L. instó ante la Tesorería de la Seguridad Social, en fecha 1 de Febrero de 2012 y con efectos previstos para el día 6 del mismo mes, el alta del actor en el régimen general de la seguridad social, con el número de afiliación que éste ya tenía asignado anteriormente. La referida Tesorería emitió Resolución Administrativa por la que reconoció el Alta del trabajador sin condicionamiento documental alguno'.

En su virtud, estimamos en parte el motivo de recurso.

QUINTO . Continúa dicho recurso, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , con la pretensión de adicionar el Hecho Probado Noveno de la Sentencia con el siguiente texto:

'En fecha 26 de Abril de 2012, la Tesorería de la Seguridad Social notificó a la empresa TOTSERIMAN S.L. un oficio por el que manifestaba que el trabajador Nemesio se hallaba de alta en dicha empresa desde el 6 de Febrero anterior, y requería la aportación de los documentos que acreditaran que tenía autorización para trabajar; todo ello en referencia a las instrucciones DGI/SGRJ/5/2011. La empresa aportó en tiempo y forma el Certificado de registro de Ciudadano de La Unión en que se determina que Nemesio , de nacionalidad rumanesa, residente comunitario en España desde 3/9/2008, está autorizado a trabajar por cuenta ajena indefinidamente. Aportó también copia del pasaporte en vigor del trabajador'.

Ocurre lo mismo que en el motivo anterior, la sentencia ya tiene hecho probado Noveno, entonces lo que procederá es la incorporación de un nuevo ordinal Quinto ter, con la redacción propuesta.

Tal variación tiene su base en el documento obrante al folio 168 de autos.

Dicha revisión es procedente a los efectos de determinar la existencia o no de la responsabilidad empresarial.

Se estima la revisión propuesta y con ella el motivo de suplicación.

SEXTO . Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se postula la revisión de hechos probados, en el sentido de adicionar el Hecho Probado Décimo de la Sentencia con el siguiente texto:

'La empresa TOTSERIMAN S.L. instó ante la Tesorería de la Seguridad Social, en fecha 16 de Mayo de 2012 y con efectos retroactivos del día 11 del mismo mes, la baja del actor en el régimen general de la seguridad social, por motivo de finalización de contrato de obra o servicio determinado. La referida Tesorería emitió Resolución Administrativa firme por lo que reconoció la Baja del trabajador sin condicionamiento documental alguno'.

Tal variación tiene su base en el Documento obrante al folio 163 de autos, consistente en la resolución de la TGSS sobre reconocimiento de baja.

Ocurre lo mismo que en los motivos anteriores, la sentencia ya tiene hecho probado Décimo, entonces lo que procederá es la incorporación de un nuevo ordinal Quinto quater.

Dicha revisión es procedente a los efectos de determinar la existencia o no de la responsabilidad empresarial. Únicamente no cabe acoger la mención de que la resolución administrativa era firme por cuanto que la firmeza no se deriva del propio documento.

En consecuencia, se acoge parcialmente la adición que se propone y el hecho deberá quedar redactado de la siguiente forma:

'La empresa TOTSERIMAN S.L. instó ante la Tesorería de la Seguridad Social, en fecha 16 de Mayo de 2012 y con efectos retroactivos del día 11 del mismo mes, la baja del actor en el régimen general de la seguridad social, por motivo de finalización de contrato de obra o servicio determinado. La referida Tesorería emitió Resolución Administrativa por lo que reconoció la Baja del trabajador sin condicionamiento documental alguno'.

Se estima parcialmente el motivo de recurso.

SÉPTIMO . Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción normativa derivada de la aplicación indebida del artículo 125.3 de la LGSS y del artículo 126.2 de la misma norma . Tal infracción normativa, añade la recurrente, conllevaría necesariamente entender la falta de aplicación del artículo 41 de dicha norma y del artículo 94 1. de la Ley de Seguridad Social de 1966 (actualmente de vigente aplicación).

La empresa recurrente entiende que no cabe la imputación de su responsabilidad en orden al pago de las prestaciones de incapacidad permanente derivada de accidente laboral, que han sido reconocidas al actor. Dicha imputación se recoge de forma sucinta en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia ahora recurrida, en base a la anulación que la Tesorería de la Seguridad Social efectuó en fecha 31 de Agosto de 2012 respecto al alta del actor (Hecho Probado Sexto de la Sentencia).

La recurrente esgrime su ausencia de responsabilidad puesto que la responsabilidad empresarial sólo puede derivarse de la omisión voluntaria de los deberes de afiliación, alta y cotización, es decir del incumplimiento culpable, intencionado y doloso que quepa imputar a la voluntad del empresario.

Se funda en lo dispuesto en el en el art. 126 de la LGSS , que regula la Responsabilidad en orden a las prestaciones, que en su apartado 2 dispone que: 'El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva'.

El precepto citado exige para imponer la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de alta del trabajador la previa fijación de la imputación de dicha responsabilidad y de su alcance.

Ello exige determinar en el caso de autos en qué circunstancias ha acaecido la ausencia de alta del trabajador que ha desembocado en la imputación de la responsabilidad empresarial, para concluir si la imputación y el alcance que se le ha dado es o no conforme a derecho.

Partiremos del análisis del relato de hechos probados incorporados por nuestra sentencia. Análisis no efectuado por el juzgador de instancia, que no incorporó estos elementos al relato fáctico.

Asimismo una cuestión que no puede obviarse es la correlación de fechas y hechos, de acuerdo con la redacción dada por esta sentencia a raíz de la estimación de los precedentes motivos de recurso.

El alta del trabajador en el régimen general de la seguridad social, por cuenta de TOTSERIMAN S.L., se produjo el día 6/2/2012, si bien la presentación de dicho parte de alta se efectuó con carácter previo en fecha 1/2/2012. Y la Tesorería General de la Seguridad Social, como señala la recurrente, no sólo aceptó que se cursara ese alta, sino que emitió una resolución administrativa reconociendo formalmente el alta del trabajador en la cuenta de cotización de la empresa, sin condicionar la misma a la aportación de ningún documento adicional.

En fecha 26 de Abril de 2012, es decir 85 días después de esa tramitación inicial del alta del trabajador, la TGSS notificó a la empresa un oficio requiriéndole la aportación del documento acreditativo de que el antes citado trabajador extranjero tenía autorización para trabajar.

La empresa aportó en tiempo y forma documentación, en concreto la autorización que el trabajador le había entregado en su día y en la que se le reconocía expresamente por parte del Encargado del Registro Central de Extranjeros en la Comisaria Local de Eivissa, 'con AUTORIZACIÓN PARA TRABAJAR POR CUENTA AJENA INDEFINIDAMENTE' (Este documento aparece por dos veces en los Autos Folios 46 y 58).

En fecha 30 de Abril de 2012 se produjo el accidente laboral que supuso el hecho causante de la prestación de incapacidad permanente.

En fecha 11 de Mayo de 2012, la empresa comunicó al trabajador, que se hallaba en situación de I.T., la extinción contractual por finalización de la obra o servicio determinado que justificaba su contratación y relación laboral; y el día 16 de mayo del mismo mes tramitó el parte de baja ante la Tesorería General de la Seguridad Social, que de nuevo emitió una resolución administrativa aceptando, sin condicionamiento alguno, dicho parte de baja.

La empresa cumplió durante toda la relación laboral con sus obligaciones en materia de cotización y de pago de las cuotas derivadas de la prestación de servicios del trabajador.

No se produjo ninguna nueva actuación administrativa hasta el 31 de Agosto de 2012, es decir siete meses después del inicio de la relación laboral y de la tramitación del alta del trabajador; cuatro meses después de producirse el accidente laboral; y tres meses y 20 días después de finalizar la relación laboral entre ambas partes y extinguirse el contrato de trabajo.

En esa fecha, 31.8.2012, la TGSS dicta un oficio por el que se anula el período del alta del actor en la empresa TOTSERIMAN S.L. desde la fecha de su alta hasta la fecha de su baja. Dicho Oficio reconoce que la empresa había aportado en tiempo y forma la documentación que se le requirió, pero que de acuerdo a las instrucciones DGI/SGR/5/2011, no queda acreditado que la situación administrativa del trabajador le permita trabajar por cuenta ajena.

Se da la circunstancia de que el trabajador afectado tiene la nacionalidad rumana y las Instrucciones DGI/SGR/5/201l fijaron unas normas especiales y transitorias para los ciudadanos de dicha nacionalidad rumanesa, variando el criterio anterior que los equiparaba en cuanto sus requisitos de contratación laboral a los restantes trabajadores de la Unión Europea.

A pesar de tener conocimiento de la nacionalidad rumana del trabajador dado de alta por la empresa y de las limitaciones para trabajar que le afectaban durante ese periodo transitorio de aplicación, la TGSS aceptó expresamente como correcta el alta del trabajador Nemesio en la plantilla de TOTSERIMAN S.L. con efectos del día 6 de Febrero de 2012; nada objetó en fecha 26 de Abril de 2012, cuando efectuó requerimiento de documentación, ni cuando se le dio de baja en la empresa el 16 de mayo de 2012.

No puede desconocerse que la empresa cumplió con la obligación de dar de alta al trabajador. Remitió la documentación que le fue requerida, consistente en el pasaporte de trabajador y certificado del Encargado del Registro Central de Extranjeros en la Comisaria Local de Eivissa, 'con AUTORIZACIÓN PARA TRABAJAR POR CUENTA AJENA INDEFINIDAMENTE', sin que hubiera objeción administrativa alguna. De modo que, de forma legítima, se había creado una apariencia, creída por la empresa, de que había cumplido con su obligación de dar de alta al trabajador y de que el trabajador estaba cubierto frente a cualquier contingencia, al estar de alta. Y de alta estaba dicho trabajador cuando ocurrió el accidente de trabajo. No fue sino mucho después, cuando finalizada la relación laboral, la TGSS sacó de su error a la empresa y anuló el alta del trabajador, que recordemos ya había sido dado de baja por la empresa y había sido aceptada dicha baja por la TGSS.

De dicha situación no cabe predicar la responsabilidad de la empresa recurrente, causándole, como alega, un perjuicio de dimensiones desproporcionadas, ya que se ve condenada a abonar una capitalización de prestaciones por importe dice de 223.733'58€.

Del relato fáctico más arriba expuesto no puede predicarse la existencia de una voluntad de la empresa de incumplir con su obligación de dar de alta al trabajador de la que deba derivarse responsabilidad. En las sentencias citadas en la sentencia recurrida al tiempo de acontecer el accidente de trabajo el trabajador afectado no había sido dado de alta por la empresa, lo cual no ocurre en el caso de autos. El trabajador fue dado de alta y estaba de alta cuando ocurrió el accidente, manteniéndose en esa situación incluso hasta la fecha de su baja en la empresa por fin de la contratación. En consecuencia, discrepamos de la sentencia recurrida en cuanto a que exista responsabilidad empresarial.

Con un mismo fundamento, en la ausencia de una voluntad de incumplir las obligaciones por parte de la empresa, que determina la inexistencia de responsabilidad, se ha pronunciado la sentencia de esta Sala num. 385/2005, de 28 junio , que traemos a colación.

Dice así:

'Pero, además, sea como fuere, anteriores sentencias de esta sala, como las de 11 febrero 1991 y 20 julio 1994 resolvieron supuestos similares al presente, aunque en aquéllos la rectificación de la fecha de la baja se había producido fuera de plazo, declarando que siendo la norma la responsabilidad pública en el pago de prestaciones y la excepción la responsabilidad privada, parece oportuno interpretar la normativa de forma restrictiva para la responsabilidad privada, dando lugar solamente a ésta en los casos muy claramente fijados por una norma concreta y que habiéndose hecho pivotar a menudo la responsabilidad empresarial sobre la buena o mala fe que se desprende de su actuación, cuando la empresa rectifica el error en cuanto a la baja y abona puntualmente todas las cotizaciones no puede achacarse a mala fe su actuación.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña de 12 de julio de 1999 , partiendo de los principios de proporcionalidad y ponderación de la voluntad del agente que deben guiar la imputación de responsabilidad a la empresa en el pago de prestaciones, declaró que debe existir una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar la íntegra responsabilidad en orden a las prestaciones a la empresa y que la voluntad de incumplimiento empresarial debe ser nítida y persistente y no provenir de un error jurídico excusable, por lo que aun no estando de alta el trabajador en la fecha del hecho causante por un error rectificado, con puntual ingreso de las cotizaciones, concluye que no cabe apreciar una omisión maliciosa por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de altas y bajas.

En consecuencia el motivo se rechaza'.

En su virtud, se estima el motivo de recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por TOTSERIMAN SL y se DESESTIMA el interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL y, en su consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto a la declaración de responsabilidad directa de TOTSERIMAN SL en el pago de la prestación, dejándola sin efecto, CONFIRMANDOLA en lo demás.

Se decreta la pérdida del depósito de 300€ constituido por la Mutua Intercomarcal. Debiendo darse a la capitalización efectuada el destino legal procedente.

Se acuerda la devolución del depósito de 300€ constituido por la entidad TOTSERIMAN S.L. procediéndose igualmente a la devolución a dicha empresa de la cantidad consignada en garantía de la condena.

Se fija en concepto de costas del Letrado Sr. D. José Ramón Buetas Ayerza, parte impugnante del recurso que ha sido desestimado, el importe de 600 euros, a cuyo pago se condena a la Mutua Intercomarcal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0368-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0368-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 84/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.