Sentencia Social Nº 840/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 141/07

Sentencia nº : 840/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 12 de abril dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Baltasar , sobre accidente laboral siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y CIA DE SERVICIOS OMEJA S.L, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22-7-2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. D. Baltasar sufrió accidente de trabajo el día 26.10.03 cuando realizaba las tareas propias de su profesión habitual de Auxiliar de Servicios (Peajista-Informador) para la empresa " Compañía de servicios Omega, S.L.", que tenía concertada la cobertura de dicha contingencia con la Mutua Fremap.

2. Como consecuencia de dicho accidente sufrió las siguientes lesiones: Fractura de antebrazo.

3. Se emitió informe médico de síntesis el día 19.07.04.

4. El EVI elevó informe-propuesta el día 22.07.04.

5. Interpuesta reclamación previa en fecha 02.09.04 fue desestimada en fecha 07.12.04.

6. El trabajador padece las siguientes lesiones, dolencias y secuelas: Limitación de la flexión de codo izquierdo en sus últimos grados, de la supinación en un 50% y neuropatía sensitiva radial izquierda a nivel de codo, secuela de fractura doble de antebrazo abierta grado I.

7. Se solicitó informe sobre el accidente a la Inspección provincial de Trabajo, habiendo contestado la misma que investigadas las causas del accidente, no se aprecian faltas de medidas de seguridad causantes del mismo.

8. La demanda jurisdiccional fue presentada el día 28.10.04.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda deducida por el actor en reclamación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de seguridad derivada de accidente de trabajo, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por el primero de los motivos de revisión fáctica que formula la parte recurrente propone la modificación del ordinal sexto del relato histórico y la adición de las lesiones que ofrece en su escrito de recurso, pretensión que no merece favorable acogida, porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del juzgador a quo en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo la recurrente apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Magistrado sentenciador. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el artículo 97-2 de la Ley Rituaria Laboral y el artículo 632 de la Supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para apreciar y valorar los distintos dictámenes periciales obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquel que a su juicio ofrezca mayores garantías de objetividad, parcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que, en el caso de recurso, la convicción del Magistrado de instancia basándose en el dictamen de la Unidad de Valoración Medica ha de prevalecer frente a los informes de la medicina privada y demás que figuran en las actuaciones, salvo que su contenido quede desvirtuado o destruido por otro de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, circunstancia que no se da en el presente caso al no haber quedado desvirtuado el criterio sustentado por el juzgador "a quo" por el que a dichos efectos propone el recurrente.

SEGUNDO.- En orden al examen del derecho aplicado en la sentencia, la parte recurrente denuncia infracción del arts. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Motivo de censura jurídica que tampoco puede prosperar pues dicho precepto define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado del total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y esta Sala comparte, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la diminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 (RTCT 1978, 1905 )), y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 (RTCT 1980, 3992) y 26 marzo 1.982 (RTCT 1982, 1886 )).

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por el-la actor -según el inmodificado hecho probado sexto- con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, que es el de auxiliar de servicios y no de auxiliar de seguridad, como pretende, en cuanto que no habiendo pedido la revisión del ordinal primero, ha quedado inalterada la profesión antes expresada de auxiliar de servicios ( peajista informado), que el Magistrado de instancia declara probado que ejerce el actor, ha de concluirse que las referidas limitaciones suponen una disminución de su rendimiento normal inferior al treinta y tres por cien en la realización de dicha profesión, pues puede afirmarse que el menoscabo funcional que padece no tiene apenas relevancia en el ejercicio de las principales tareas de su profesión, pues conserva la mayor parte de la funcionalidad de su brazo, toda vez que la limitación que presenta de flexión en el codo izquierdo, juega un papel secundario en las tareas que realiza el actor, en dicha profesión razones que permiten concluir que la merma en el rendimiento habitual que el actor ha experimentado, como consecuencia de las secuelas estudiadas, es inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual, motivo por el que, al no sobrepasarse los límites que condicionan legalmente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 22-7-2005 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y CIA DE SERVICIOS OMEJA S.L., sobre Invalidez, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.