Sentencia Social Nº 840/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 569/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

NIG: 28.079.44.4-2012/0020982

Procedimiento Recurso de Suplicación 569/2014 ag

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Movilidad Geográfica 507/2012

Materia: Movilidad Geográfica

Sentencia número: 840

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintisiete de octubre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 569/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANASTASIO HERNANDEZ DE LA FUENTE en nombre y representación de D./Dña. Lourdes , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Movilidad Geográfica 507/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Lourdes frente a CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por Movilidad Geográfica, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante viene prestando sus servicios para el organismo demandado en el centro ocupacional 'Carabanchel', con la categoría de Educador, y salario mensual con prorrateo de pagas extras de 1.600 euros.

SEGUNDO.-La jornada laboral de la demandante era de 9.00 a 16.00 horas de lunes a viernes. Los días de libranza eran todos los fines de semana, mas fiestas, vacaciones ( 3 días en Semana Santa, 4 días en Navidad, mas 24 y 31 de diciembre, 23 días laborables en verano).

TERCERO.- El 29 de febrero de 2012 se publicaron en el BOCM las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la DA la de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.

Los calendarios de aplicación de las indicadas instrucciones se negociaron entre las partes procesales del proceso de conflicto colectivo .Dichas instrucciones se aplicaron en el Servicio Regional de Bienestar Social, pasando la jornada ordinaria de la actora a incrementarse en 17 sábados al año, vacaciones ( 3 días en Semana Santa, 3 en Navidad, mas el 24y 31 de Diciembre y un mes natural en verano).

CUARTO.- El 24-3-2012 la dirección del centro de trabajo de la demandante comunicó la decisión de aplicar en ese centro las instrucciones sobre la ampliación de jornada laboral derivadas de la DA la de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, por lo que a partir del 31 de marzo de 2012 la demandante pasó a prestar servicios, según ha quedado reflejado en el anterior ordinal factico

Esa decisión afectó a todos los trabajadores del centro de trabajo de la demandante, aproximadamente de 110 trabajadores.

QUINTO.- Diversos sindicatos interpusieron demanda en materia de conflicto colectivo en la que se interesaba lo siguiente: '1°) Se declare que la decisión adoptada por la Comunidad de Madrid alterando el régimen de la jornada laboral y retribuciones modifica sustancialmente las condiciones de trabajo del personal laboral de la Comunidad de Madrid establecidas en los arts. 23 y ss y 35 siguientes del vigente convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid al haberse adoptado sin respetar el cauce procedimental previsto en el art. 41 del ET , en relación con los artículos 7, 32, 37. 1 letra m) y 47 del Estatuto Básico del Empleado Público y en todo caso sin acreditación de las causas justificativas allí contenidas. 2°) Que en consecuencia se declara que dicha decisión es nula y en consecuencia se condene a la Comunidad de Madrid a que reintegre a todos los trabajadores laborales afectados por el presente conflicto a su situación anterior a la modificación operada y relativa a la jornada laboral, turnos, horario de trabajo, descanso semanal y vacaciones. 3°) Que la decisión adoptada por CM se ha producido en todo caso y además con vulneración del derecho a la negociación colectiva de las organizaciones sindicales demandantes y por ende su derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la CE y en consecuencia declare la nulidad radical de las decisiones que sobre jornada y retribuciones ha adoptado la Administración Pública respecto a su personal laboral y por tanto ordene el cese inmediato de la actuación contraria al referido derecho fundamental ordenando la obligación para la Comunidad de Madrid y de negociar con las organizaciones sindicales demandantes y en el seno de la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo abierta a todo lo relativo al régimen de la jornada laboral, turnos, horario de trabajo, descanso semanal y vacaciones' (folio 38).

El 17 de abril de 2012 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia desestimatoria de la demanda, e interpuesto recurso de casación, el 25 de septiembre de 2013 el Tribunal Supremo ha dictado sentencia confirmatoria de la sentencia recurrida.

SEXTO.- El 31 de enero de 2013 se publicaron en el BOCM las Instrucciones del Director general de la Función Pública en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2013. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 31-10-2013 declaró la nulidad de las instrucciones respecto al personal laboral de la CAM, en lo relativo al régimen de la jornada laboral, turnos, horarios de trabajo, descanso semanal y vacaciones, por falta de negociación (Doc. 12 de la parte actora).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que estimando la excepción de carencia sobrevenida de objeto y desestimando por ello la demanda formulada por Dª Lourdes contra CENTRO OCUPACIONAL 'CARABANCHEL' DEL SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID ('FRAY BERNARDINO'), debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/07/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo formulada por la trabajadora, por apreciar la excepción opuesta por la Comunidad de Madrid de carencia sobrevenida de objeto, que se regula en el artículo 22 de la LEC .

La sentencia que ahora se recurre, reproduce, de forma íntegra, los razonamientos contenidos en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, de fecha 12 de diciembre de 2013 , en los autos nº 502/2012, que alcanzó idéntica conclusión.

Esta última sentencia fue recurrida en suplicación ante esta Sala, turnándose a la Sección Segunda, que, en fecha 18 de junio de 2014 (RS. nº 157/2014 ), dictó sentencia declarando la nulidad de la de instancia a fin de que"... por el Magistrado 'a quo' se dicte una nueva en la que, con absoluta libertad de criterio y entrando en el fondo del asunto, se dé contestación a todas las cuestiones planteadas...".

SEGUNDO.- La sentencia, como decimos, ha sido recurrida en suplicación por la representación Letrada de la parte actora, quien plantea dos motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme previene la letra c) del mismo precepto, articula un tercer motivo de revisión jurídica, denunciando la infracción del artículo 22 de la LEC y argumentando, en síntesis, que, a su juicio, la pretensión sostenida en estos autos "... puede integrarse perfectamente en la relación contractual mantenida con la demandada...",aduciendo que no está de acuerdo con el razonamiento que se contiene en la sentencia sobre que en el"... año 2013 existía otro calendario (que ha sido declarado nulo por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2013 ), pues el calendario que se ha venido realizando en el Centro Ocupacional de Carabanchel es idéntico al del año 2012. Además, en la resolución de esta litis sigue concurriendo un interés real, pues se trata de que se reconozca la infracción cometida al momento de la aplicación de las Instrucciones y la reposición en las condiciones anteriores de jornada, es decir trabajar de lunes a viernes, pero no trabajar los sábados...".

Finalmente alega que la decisión de la Comunidad de Madrid vulnera, no sólo el artículo 28 del Convenio colectivo en materia de calendarios laborales, sino también lo previsto en las Instrucciones de 29 de febrero de 2012, en su apartado quinto, dado que éstas remiten al propio Convenio colectivo a los efectos de la aprobación, contenido y plazos de los calendarios laborales, limitándose el centro al que pertenece la trabajadora, a publicar en el tablón de anuncios del centro el calendario laboral, sin haber cumplido con la obligación legal que tiene de negociar con la representación de los trabajadores, con el objetivo de acordar el contenido, la aprobación y los plazos del calendario laboral, motivos todos ellos, por los que dicha decisión debe ser declarada nula.

En el suplico del recurso, se interesa el dictado de una nueva sentencia que"... Declare el derecho de la actora, a la anulación del calendario que hubo de cumplir en el año 2012 y a que sea repuesta en las condiciones laborales que venida disfrutando hasta ese momento, realizando una jornada laboral de lunes a viernes, si bien cumpliendo las 37.50 horas de jornada semanal de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de referencia (se refiere a la de 25 de septiembre de 2013 , que confirma la dictada por esta Sala el 17 de abril de 2012)".

TERCERO.- Examinemos en primer lugar, las dos revisiones fácticas que se interesan, no sin antes recordar que, como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) '... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a ) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1990 )...'.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 recuerda que en el ámbito de un recurso de alcance limitado, como el especial de suplicación '... los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes...'.

Así, en sede de revisión fáctica, se pretende:

1.- En primer lugar, la revisión del ordinal segundo, para adicionar que la jornada de la actora, era especial.

La añadidura se admite, porque consta en el documento que obra al folio 57 de los autos (el resto de los citados en el recurso no pueden tomarse en consideración dado que fueron expresamente impugnados por la Letrada de la Comunidad de Madrid en juicio).

2.- En segundo lugar solicita, que al ordinal tercero, se adicione un párrafo redactado como sigue: ' En dichas instrucciones en su apartado quinto, al folio 26, e dispone la forma de aprobación, contenido y plazos, órganos competentes y demás cuestiones formales o sustantivas que afecten a los calendarios laborales se ajustaran a lo establecido en las normas convencionales o en las disposiciones generales que, en cada ámbito, sea de aplicación'.

La añadidura no se estima necesaria, porque se trata de una disposición publicada en el BOCM, no un hecho, en el sentido suplicacional del término y que además se refleja al inicio del ordinal tercero del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia.

CUARTO.- El artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) dispone: '1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas. 2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión. 3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación'.

En el caso y como vamos a ver, es evidente que la pretensión de la parte actora, no ha sido satisfecha y que ésta es titular de un interés legitimo para que se dicte una sentencia sobre el fondo.

Y ello, porque admitido el hecho de que, como consecuencia de la entrada en vigor de las Instrucciones de 2012, que no se impugnan, se ha producido un incremento de jornada, la demanda, al margen de su prosperabilidad, plantea que la decisión de la Comunidad de Madrid adoptada en relación con el centro en el que trabaja la actora, produce dos tipos de consecuencias: La primera y más importante, aunque no parezca la principal según está redactada la demanda, es que la demandada está imponiendo que las horas de más que la demandante tiene obligación de hacer, como consecuencia de las Instrucciones citadas, deben realizarse en sábados, de modo que su jornada deja de ser de lunes a viernes y pierde el derecho al descanso continuado durante 48 horas. La segunda, es que esa decisión de la Comunidad de Madrid, vulnera los requisitos que, según el artículo 41 del ET , deben cumplirse para la adopción de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, como la que al final, se ha operado.

La circunstancia de que en el año 2012, se colgara un tablón con un determinado calendario que, a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, no estuviera ya de aplicación, no es relevante porque como vamos a ver seguidamente, se trata de una situación que persiste y que ha dado lugar a una enorme litigiosidad en los Juzgados de lo Social de Madrid y también en el ámbito de actuación de esta Sala, al conocer de procesos de conflicto colectivo.

Se trata de una problemática, como decimos, que se está planteando una y otra vez y que va más allá del hecho de que el calendario referido en la demanda, no estuviese de aplicación en la fecha del juicio.

Por ello y compartiendo parte de la decisión contenida en la sentencia de la Sección Segunda de 18 de junio de 2014, (RS. nº 157/2014 ) que anula la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 a la que expresamente se remite el Juzgado de lo Social de instancia en estos autos, cuando en ella se razona que '... según señala la propia sentencia de instancia, lo que se pide en la demanda es la declaración de la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la nulidad de la decisión, la condena de LA empresa a estar y pasar por tales pretensiones y reponer a la actora en sus derechos vulnerados, existiría un interés digno de tutela, con independencia del calendario que se haya venido aplicando...', el motivo se estima, por lo que respecta a la indebida apreciación de la excepción.

QUINTO.- En nuestro caso, la recurrente no interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia. El segundo párrafo del segundo apartado del artículo 240 de la LOPJ establece que 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal', lo que determina que debamos resolver el fondo de la cuestión planteada, al tratarse de una cuestión absolutamente jurídica que puede y debe además, resolverse en esta sede.

Repasemos primero el relato fáctico. En la sentencia se declara que:

La actora presta servicios en el centro ocupacional 'Carabanchel', con la categoría profesional de educadora y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.600 euros.

Su jornada era especial de 9.00 a 16.00 h. de lunes a viernes, librando todos los fines de semana, más fiestas, y vacaciones (3 días en Semana Santa, 4 días en Navidad, más 24 y 31 de diciembre y 23 días laborales en verano).

El 29 de febrero de 2012, se publicaron en el BOCM las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la DA 1ª de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , por lo que la jornada ordinaria de la actora pasó a incrementarse en 17 sábados al año, vacaciones (3 días en Semana Santa, 3 en Navidad, más el 24 y 31 de diciembre y un mes natural en verano).

Esta decisión afectó a todos los trabajadores del centro de trabajo de la demandante, aproximadamente a 110 trabajadores.

Diversos sindicatos interpusieron demanda en materia de conflicto colectivo en la que se interesaba lo siguiente: '1º) Se declare que la decisión adoptada por la Comunidad de Madrid alterando el régimen de la jornada laboral y retribuciones modifica sustancialmente las condiciones de trabajo del personal laboral de la Comunidad de Madrid establecidas en los arts. 23 y ss y 35 siguientes del vigente convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid al haberse adoptado sin respetar el cauce procedimental previsto en el art. 41 del ET , en relación con los artículos 7, 32, 37. 1 letra m) y 47 del Estatuto Básico del Empleado Público y en todo caso, sin acreditación de las causas justificativas allí contenidas. 2º) Que en consecuencia se declare que dicha decisión es nula y en consecuencia se condene a la Comunidad de Madrid a que reintegre a todos los trabajadores laborales afectados por el presente conflicto a su situación anterior a la modificación operada y relativa a la jornada laboral, turnos, horario de trabajo, descanso semanal y vacaciones. 3º) Que la decisión adoptada por la CAM se ha producido en todo caso y además, con vulneración del derecho a la negociación colectiva de las organizaciones sindicales demandantes y por ende su derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28 de la CE y en consecuencia declare la nulidad radical de las decisiones que sobre jornada y retribuciones ha adoptado la Administración Pública respecto a su personal laboral y por tanto ordene el cese inmediato de la actuación contraria al referido derecho fundamental ordenando la obligación para la Comunidad de Madrid y de negociar con las organizaciones sindicales demandantes y en el seno de la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo abierta a todo lo relativo al régimen de la jornada laboral, turnos, horario de trabajo, descanso semanal y vacaciones' .

El 17 de abril de 2012, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia desestimatoria de la demanda e interpuesto recurso de casación, el 25 de septiembre de 2013 , el Tribunal Supremo ha dictado sentencia confirmatoria de la sentencia recurrida.

El 31 de enero de 2013, se publicaron en el BOCM las Instrucciones del Director General de la Función Pública en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2013. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó en su sentencia de 31 de octubre de 2013 la nulidad de las instrucciones respecto del personal laboral de la Comunidad de Madrid, en lo relativo al régimen de la jornada laboral, turnos, horarios de trabajo, descanso semanal y vacaciones, por falta de negociación.

SEXTO.- En la sentencia del 17 de abril de 2012, autos 7/2012, la Sala resolvió el conflicto colectivo que tenía por objeto la impugnación de la"decisión de la Comunidad de Madrid por la que se acuerda la ampliación de la jornada ordinaria de trabajo en un promedio semanal no inferior a 37 horas y 30 minutos, con la consiguiente repercusión de esta medida en aspectos vinculados al tiempo de ejecución del contrato de trabajo, como son los turnos, horarios, descansos, y retribución, supone por un lado, una modificación sustancial de condiciones de trabajo y por otro, una lesión del artículo 28 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 37 de la Constitución Española , en la medida en la que una de las vertientes esenciales del derecho a la libertad sindical es el derecho a la negociación colectiva, que se considera no respetado en ese caso'.

La Sala entendió que lo cuestionado en dicho procedimiento, no eran realmente las Instrucciones, sino la Disposición Final Primera de la Ley autonómica 6/2011, pues aquéllas eran transcripción de ésta, siendo una problemática esencialmente jurídica y que al impugnarse el contenido de la nueva regulación que se implanta, por razones de legalidad, constitucional pero también ordinaria, dejó sentado que, en definitiva, y de conformidad con las SSTS de 18-10-2011, R. 61/11 , 19-12-2011, R. 64/11 , 31-1- 2012, R. 184/10 , y 10-2-2012, R. 107/11 ), las 'Instrucciones' impugnadas en este proceso 'suponen unas medidas de política de empleo establecidas en uso de unas facultades normativas similares a las que en ocasiones anteriores han supuesto para los empleados públicos medidas que empeoran sus condiciones laborales, habiéndose convalidado constitucionalmente tales medidas, según hemos visto' y que en ningún caso podía sostenerse que la decisión de la Comunidad de Madrid había vulnerado el artículo 41 del ET en su implantación.

Tesis ésta, compartida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de septiembre de 2013, Rec. 77/2012 que la confirma, cuando en ella se razona lo siguiente: '... El segundo motivo del recurso, amparado en el mismo precepto procesal que el anterior, denuncia la infracción del art. 41 del ET porque, en esencia, al entender de los recurrentes, para llevar a cabo el incremento de horas de trabajo que, al parecer, comporta la disposición adicional primera de la Ley autonómica 6/2011, debieron seguirse los trámites previstos en el art. 41 del ET .

Tampoco este motivo puede prosperar, como se desprende de la doctrina expuesta por el TC, entre otras, en su sentencia 210/90 y en los AATTCC 85/2011 y 179/2011 , y como esta Sala viene sosteniendo con reiteración en resoluciones que analizan similar problemática (por todas, STS 28-9-2012, R. 3/12 , y las que en ella se citan de 19-12-11, R. 64/11 , y 18-10-11, R. 61/11 ), porque -reiteramos- la ley prevalece sobre el convenio y no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal...'.

Esta tesis se reitera en sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2013, Rec. 66/2012 , cuando, al enjuiciarse el recurso de casación interpuesto por los Sindicatos FSP, UGT, CSIT UP, CESIF contra la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2012 , autos 10/2012, acogiendo el planteamiento contenido en la sentencia de 17 de abril de 2012 , Recurso 7/2012, su fundamento cuarto razona: 'En el segundo motivo las recurrentes alegan la infracción del artículo 41. del Estatuto de los Trabajadores , esta vez para afirmar que al no haber sufrido alteración la retribución, pese al incremento de la jornada, tal circunstancia merece el tratamiento propio de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debió ajustarse y no lo hizo a los mandatos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Nuevamente hemos de recordar cómo la ya citada STS de 25 de septiembre de 2013 (Rec 77/2012 ) resolvió idéntica cuestión, en sentido también desestimatorio, en el tercero de los fundamentos de Derecho, razonando lo siguiente: 'Tampoco este motivo puede prosperar, como se desprende de la doctrina expuesta por el TC, entre otras, en su sentencia 210/90 y en los AATTCC 85/2011 y 179/2011 , y como esta Sala viene sosteniendo con reiteración en resoluciones que analizan similar problemática (por todas, STS 28-9-2012, R. 3/12 , y las que en ella se citan de 19-12-11, R. 64/11 , y 18-10-11, R. 61/11 ), porque -reiteramos- la ley prevalece sobre el convenio y no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal.

'3. Los dos últimos motivos, amparados en el mismo precepto procesal que los anteriores ( art. 207.e LPJS), por constituir en realidad, tal como pone de relieve acertadamente el Ministerio Fiscal, reiteración de los argumentos de aquéllos, también han de ser desestimados. El primero denuncia la infracción de los arts. 28 y 37.1 de la Constitución en relación con los arts. 34.1 y 83 del ET y 32 del EBEP , y el segundo la vulneración igualmente del mismo art. 28 de la Norma Suprema. Los argumentos antes expuestos y la mencionada y reiterada doctrina de esta Sala al respecto, en definitiva, determinan la desestimación del recurso.'

No existiendo nuevas consideraciones que aconsejen la modificación de la anterior doctrina, procede su mantenimiento por razones de homogeneidad y seguridad jurídica, dada la sustancial analogía entre las cuestiones resueltas y la coincidencia en el sujeto pasivo de la demanda...'.

SÉPTIMO.-Partiendo de la vigencia del Convenio colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004 a 2007, su artículo 28 dispone: En el ámbito de cada centro de trabajo, se negociará con los representantes de los trabajadores, un calendario laboral. En dichos calendarios laborales que habrán de respetar el marco establecido en el presente convenio, se efectuaran las oportunas especificaciones de las materias reguladas en este capítulo. Los calendarios laborales de cada centro regularan, como mínimo, los siguientes extremos: a) Distribución diaria de la jornada anual. b) Descanso semanal. c) Turnos de trabajo. d) Horarios de trabajo. e) Vacaciones. f) días de libranza. g) En todos los casos y a los efectos de ajustar el número de días de trabajo al año con el promedio semanal, los días de descanso adicional que deban disfrutarse se concretaran en los calendarios laborales. h) Compensación en tiempo libre de los dais 24 y 31 de diciembre cuando estos caigan en sábado o domingos así como de los días festivos cuando esto coincidan con días no laborables, siempre que en este último caso, el trabajador supere la jornada anual pactada en el presente convenció. En el supuesto de que no exista con acuerdo con la representación sindical sobre la determinación del calendario laboral de un centro de trabajo, se dará traslado a la Comisión Paritaria, que oídas las discrepancias planteadas, emitirá informe al respecto'.

Como ha quedado expuesto en el relato fáctico de la sentencia, el 29 de febrero de 2012 , se publicaron en el BOCM las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la DA 1ª de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , siendo aquéllas reflejo de ésta e imponiendo un incremento de la jornada, en aplicación directa de la Ley (que no pueden reputarse como modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, según ha declarado el Tribunal Supremo en las dos sentencias antes citadas) pero que, en su aplicación práctica, se tradujeron en una serie de medidas que supusieron para la demandante, la obligación de trabajar 17 sábados al año, cuando su jornada no preveía la prestación de servicios en sábados.

No nos cabe duda de que todas las decisiones de la Comunidad de Madrid que, desarrollando esas Instrucciones, incidan en aspectos concretos de la ordenación del tiempo de trabajo, como aquí sucede, no pueden ser adoptadas de forma absolutamente libérrima, sino que deben sujetarse, cuanto menos, a los mandatos y exigencias del Convenio Colectivo de aplicación, cuyo artículo 28 acabamos de transcribir.

En sintonía con lo expuesto, esta Sala ha exigido, por ejemplo, en sentencia de 24 de junio de 2014, Rec. 393/2014 , para el caso de los criterios para la distribución de las jornadas de los médicos de las Residencias de Mayores del Servicio Regional de Bienestar Social, como consecuencia de la implantación de la jornada de 37 horas y media, el respeto a lo establecido en la normativa '... toda vez que se ha celebrado una única reunión con los respectivos Comités de empresa y secciones sindicales, sin respetar lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la constitución de la comisión negociadora, ni se ha celebrado el preceptivo periodo de consultas al no haber existido una verdadera negociación ' que exige una voluntad proactiva de alcanzar acuerdos' en los términos precisados por la Sentencia del Tribunal Supremo 24-9-2013 , rec. 98/2012 , y, es que únicamente consta que en dicha reunión se expuso por el Servicio Regional de Bienestar Social, lo que había decidido en orden a establecer jornadas los sábados y domingos para dar cumplimiento al incremento de jornada impuesto por la Ley 6/2011, pero sin llevar una actitud negociadora, sin tomar en consideración las propuestas que en alguna de esas reuniones se le ofrecieron y sin someter después la cuestión, si entendía que el periodo de consultas había finalizado sin acuerdo, a la Comisión paritaria de vigilancia, interpretación y desarrollo del convenio, como establece el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ', decidiéndose en el fallo, la nulidad de los criterios antes mencionados por falta de negociación.

En dicho procedimiento, esta Sala declaró probado en el ordinal quinto de la sentencia que se habían celebrado 'sendas reuniones entre el Servicio Regional de Bienestar Social y los Comités de empresa y secciones sindicales de las Residencias de Mayores Manoteras, el día 10 de diciembre de 2012; Reina Sofía, el día 17 de diciembre de 2012; Santiago Rusiñol, el día 21 de diciembre de 2012; Arganda del Rey, el 28 de diciembre de 2012; Gran Residencia, el 12 de diciembre de 2012; Nuestra Señora del Carmen, el día 14 de diciembre de 2012; Francisco de Vitoria, el día 13 de diciembre de 2012; Colmenar Viejo, el día 5 de diciembre de 2012; Doctor González Bueno, el día 11 de diciembre de 2012. Asimismo se celebró una reunión entre dicho servicio y el comité de empresa de centros de menos de 250 trabajadores y las respectivas secciones sindicales, el día 14 de enero de 2013. En todas las reuniones los representantes de los trabajadores se opusieron a la modificación sustancial de condiciones propuesta por el Servicio empleador relativa a la jornada a realizar los sábados y domingos'.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2013 , autos nº 1555/2013, en la que se ha declarado la nulidad de las Instrucciones de fecha 29 de enero de 2013, respecto al personal laboral de la CAM, en lo relativo al régimen de la jornada laboral, turnos, horarios de trabajo, descanso semanal y vacaciones, precisamente por no haber sido resultado de una negociación y conminando a la Comunidad de Madrid para que 'negocie con las organizaciones sindicales demandantes y en el seno de la Comisión negociadora todo lo relativo a los referidos temas'.

En dicho procedimiento se declaró igualmente probado que en una determinada fecha (23 de diciembre de 2012) el Director General de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, convocó reunión de la Mesa General de negociación de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid para la toma en consideración del proyecto de Instrucciones en materia de jornada de los empleados públicos durante el año 2013, señalándose que la documentación referida al punto del orden del día se facilitaría en la citada reunión, que se fijó para el día 21 de diciembre de 2012 y que 'no consta que se celebrase tal reunión, convocándose nuevamente a los interlocutores para el día 29 de enero de 2013, en los mismos términos. En esta reunión no se llevó a cabo intercambio alguno de ofertas y contraofertas ya que la Comunidad de Madrid se limitó a aportar el texto de las Instrucciones que fueron firmadas el mismo día por el Director general de la Función Pública'.

OCTAVO.- Resulta indudable que el traslado a la práctica de la ampliación de jornada que ordena la Ley 6/2011 y las Instrucciones dictadas en su desarrollo, al incidir de forma directa en la forma de prestación del servicio en aspectos básicos y esenciales como lo son la jornada y el horario, debe negociarse con la representación de los trabajadores, porque así lo exige, no sólo el Convenio Colectivo, sino incluso la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de la Comunidad de Madrid cuando autoriza a la Consejería de Presidencia y Justicia a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario 'para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid (medida consistente en que la jornada ordinaria de trabajo, tenga, a partir de su entrada en vigor, un promedio semanal no inferior a 37 horas y 30 minutos)', 'previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid'.

Pero en este caso, la Sala ignora, porque el relato fáctico no lo expresa, ni la recurrente trata de introducirlo a través de revisiones fácticas, cuáles fueron las condiciones en las que se adoptó la decisión, esto es, si se respetó el contenido del artículo 28 del Convenio Colectivo o por el contrario y deliberadamente, se obvió cualquier trámite de consulta con la representación de los trabajadores.

Es más. Visionado el acto del juicio, hemos constatado incluso, que la representación Letrada de la parte actora, ni siquiera trató de acreditar ninguna de la aseveraciones que hacía en el escrito rector, a través de las pruebas de interrogatorio o testificales, como las relativas a la forma en la que la decisión le fue comunicada a la trabajadora, sobre si fue puesta en conocimiento de los representantes de los trabajadores, sobre si se celebró algún tipo de periodo de consultas o hubo negociación o la medida en la que no la hubo, extremos todos ellos, de muy fácil acreditación a través de la comparecencia en juicio de los representantes de los trabajadores.

Del relato fáctico sólo cabe entender que ahora, tras la decisión de la Comunidad de Madrid, la demandante pasa a trabajar durante 17 sábados al año, desconociéndose e insistimos en ello, en qué condiciones se adoptó la medida en cuestión, por lo que ante la falta absoluta de probanza de extremos insalvables cuya demostración competía a la parte actora, nos vemos obligados a desestimar la demanda en todas las pretensiones que contiene, sin poder aplicar ninguna de las soluciones contenidas en las SSTSJM de 24 de junio de 2014, Autos 393/2014 o 31 de octubre de 2013, autos 1555/2013 , por ser nuestro caso diferente, al no mencionarse en apartado alguno de la sentencia, que se hubiera omitido la necesaria negociación para la implantación de medidas como las que ahora nos ocupan.

Por todo lo expuesto,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Lourdes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2014 , en los autos 507/2012, seguidos en virtud de demanda formulada contra CONSEJERIA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, declaramos indebidamente apreciada la excepción de carencia sobrevenida de objeto, desestimando el recurso en el resto de cuestiones que en él se desarrollan y con la consecuente, desestimación de la demanda rectora de estas actuaciones.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0569-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0569-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 3-10-2014 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.