Sentencia Social Nº 841/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5452/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005452/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00841/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036742, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005452/2009

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Julieta

Recurrido/s: AGENCIA EFE SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000826/2009

Sentencia número: 841/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 22 de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0005452/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSÉ ISAUD ALEJOS SÁNCHEZ, en nombre y representación de Julieta , contra la sentencia de fecha 21-7-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000826/2009, seguidos a instancia de Julieta frente a AGENCIA EFE SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO (SERVICIOS JURÍDICOS), en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Julieta con DNI nº NUM000 venía prestando sus servicios para la AGENCIA EFE, SA con una antigüedad de 1.2.2004, salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.838,50 euros y con categoría profesional de Agente de Ventas, desempeñando sus funciones en la Delegación de Barcelona de EFE.

SEGUNDO.- La relación se inicia el 1.2.2004 con la suscripción de un contrato de Agencia, seguido de otro similar suscrito el 1.2.2006.

Desde el inicio la actora ha estado sujeta a las directrices de la empresa. Sujeta a horario, correspondiendo a la Agencia, los materiales y medios de trabajo utilizados, con despacho y percibiendo su remuneración por medio de facturas.

La relación que ha unido a las partes desde el inicio ha sido laboral.

TERCERO.- Publicada la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo (en vigor desde el 12.10.2007 ) desarrollada por R.D. 197/2009 de 23 de Febrero , la Agencia Efe inicia un proceso de adaptación a la misma de más de 600 trabajadores de su plantilla.

El 27.1.2009 se publica en la página web (www.efe.com/consurso) el anuncio del proceso y sus fases (folios 583 a 586).

Además de la página web, se ha informado a los

trabajadores en reuniones, por sus jefes y por cartas,

siguiéndose el mismo proceso con todos.

La Agencia Efe, S.A. comunicó a la trabajadora en febrero 2009 que pretendía desarrollar un proceso para

regularizar a los trabajadores autónomos económicamente

dependientes de la Agencia, y le requirió el envío de una

documentación. La trabajadora contestó mediante escrito de fecha ,9.2.09 lo siguiente:

«Estimados Sres:

Cumplo sus instrucciones y les adjunto la documentación e información que vds. me han requerido. No obstante,

considero que la relación que me une con la Agencia Efe es una verdadera relación laboral, y no la de un autónomo, dado que, como vds. conocen perfectamente, me encuentro absolutamente sometida al ámbito de dirección y

organización de la Agencia. Por eso solicito que,

aprovechando este proceso abierto por Vds., procedan a

regularizar mi situación laboral en ese sentido,

reconociéndome la condición de trabajador de Efe sin

necesidad de acudir a un proceso judicial. Estoy a su

disposición para ello, pero también debo manifestar que, de no hacerlo así en un plazo razonable y breve, procederé a interponer las acciones judiciales oportunas».

El 13.3.2009 remite la actora a la empresa la

siguiente misiva:

"Estimados Sres:

De acuerdo con el nuevo escrito que vds. me han remitido, y siguiendo fielmente sus instrucciones puesto que mi deseo y propósito es seguir prestando mis servicios para Agencia Efe, S.A. sin perjudicar mis derechos laborales, procedo a remitirles la documentación que me exigen.

No obstante lo cual, debo reiterarles lo que ya les expuse en mí anterior escrito, en el sentido de que considero que la relación que me une con la Agencia es una verdadera y auténtica relación laboral, y sigo a la espera de que me respondan vds. a mi anterior comunicación en la que les pedía, precisamente, que regularizaran mi situación en ese sentido, reconociéndome definitivamente la condición de trabajadora de Efe. Al no haber recibido ninguna respuesta hasta la fecha entiendo que no me dejan vds. más opción que la de iniciar las acciones judiciales oportunas, si bien sigo estando absolutamente dispuesta a cualquier planteamiento que vds. puedan hacerme y que sirva para solucionar razonablemente esta incómoda y anómala situación".

CUARTO.- El 30.3.2009 la empresa remite a la actora el formulario de contrato TRADE a fin de que lo suscribiera y lo enviase al día siguiente 1 de Abril.

El 2.4.2009 remite a la empresa el siguiente escrito

"Estimados Sres.:

Acuso recibo del contrato para TRADE que me han hecho

llegar Vds. Constato con sorpresa y cierta decepción que,

después de las dos comunicaciones por escrito que les he

hecho, pidiéndoles mi regularización como trabajadora de

plantilla de Efe, y después de haber iniciado el

procedimiento judicial correspondiente para que así lo

declare un juez, me hacen Vds. una propuesta de contrato en unos términos tales que me resulta imposible suscribirlos, pues con ellos vendría a asumir y reconocer justamente lo contrario de lo que he manifestado tantas veces antes.

Por lo tanto, vuelvo a reiterarles mi disposición a

solucionar de manera razonable y Justa mi situación en la

Agencia. Mi deseo es seguir prestando mis servicios para

Efe tal y como hasta ahora lo he hecho, pero con mí

situación legal aclarada, de manera que seguiré acudiendo a la Agencia con normalidad en la esperanza de que podamos encontrar la salida más adecuada".

QUINTO.- El 2.4.2009 la empresa da por resuelta su relación con la actora con efectos de 3.4.2009, mediante carta del siguiente tenor literal:

"Estimada Sra.:

Agencia EFE, S.A. inició el 27 de enero de 2009 el proceso de adaptación a la Ley 20/2007, de 11 de julio ,

reguladora del Estatuto del Trabajo Autónomo, LETA en

adelante, en virtud de llamamiento público en la Web

cvww.efe.com.

El proceso de adaptación se ajustó a los principios de

publicidad y transparencia permitiendo que cualesquiera

que se considerarán trabajadores autónomos lo hicieran

saber a la Agencia EFE, garantizándose la igualdad y no

discriminación.

En el mencionado proceso siguieron dos fases, de las que

resultó que usted tiene la consideración de trabajador

autónomo con la condición de dependiente económicamente.

En el curso de la segunda fase se le ha ofrecido la

formalización de un contrato al objeto de cumplir con la

adaptación reseñada, contrato redactado en los mismos

términos para todos los participantes y que usted ha

rechazado.

Por lo expuesto la Agencia EFE, S.A. ha optado de

conformidad con lo señalado en la Disposición Transitoria

segunda de la LETA, y Transitoria primera del Real Decreto 197/2009 de 23 de febrero , por el que se desarrolla la LETA, por rescindir el contrato que teníamos en vigor, con efectos del día 3 de abril de 2009.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de las

indemnizaciones a que hubiera lugar de acuerdo con las

condiciones pactadas anteriormente conforme prevé la

Disposición Transitoria primera del citado Real Decreto ".

La actora firmó como no conforme con la rescisión del contrato, ni con no poder entrar a su puesto de trabajo,(folio 595 cuyo contenido se da íntegramente por

reproducido).

SEXTO.- El 30.3.09 es registrado la demanda

judicial planteada por la actora en reconocimiento de

relación laboral con la Agencia Efe.

El acto de conciliación ante el SMAC lo presentó el 12.3.2009, celebrándose sin avenencia el 27.3.09 (folios 67 a 70 que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.-La actora no ha ostentado en el último

año cargo de representante de personal ni sindical.

OCTAVO.-El 27.4.09 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto

administrativo el 13.05.09, sin avenencia ante la oposición de la demandada.

TERCERO: En dicha resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Dª Julieta frente a la empresa AGENCIA EFE SA, debo declara y declaro la relación laboral indefinida e IMPROCEDENTE el despido de la actora efectuado el 3.4.09 y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 20.933 euros y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 3.4.09 hasta la notificación de la sentencia , a razón de 94,61 euros por día".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado la demanda declarando la improcedencia del despido de la parte actora. Disconforme, sin embargo, con este pronunciamiento, recurre la demandante en suplicación formulando un primer motivo de recurso que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral insistiendo en el error que, a su entender, se ha cometido en el cálculo de la indemnización y que fue ya denunciado en sede de aclaración de sentencia, no admitida por el Juez de instancia.

Tanto el Juez en su sentencia y en el auto de aclaración como el recurrente, coinciden al establecer la antigüedad en cinco años y tres meses. Por consiguiente, partiendo de esta antigüedad y de conformidad con el salario declarado probado que es de 94'61 euros, la indemnización resultante es de 22.351'61 euros, y no la inferior que se establece en la sentencia.

SEGUNDO: Por el mismo cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la infracción de lo establecido en el art 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24.1 de la CE. Se reitera en el motivo la pretensión de declaración de nulidad pues, en su opinión, la causa del despido única y exclusivamente fue su negativa a firmar la documentación pertinente en virtud de la cual pasaría a tener la consideración de trabajador autónomamente dependiente. Según razona, habiendo reconocido la empresa la existencia de una relación laboral, la existencia del despido y el reconocimiento de la improcedencia, queda claro que la negativa de la actora fue la causa del despido.

Conforme a los hechos probados, incombatidos, comprobamos que la demandante desde el mes de febrero de 2004 había mantenido con la Agencia Efe una relación formalizada bajo un contrato de agencia que, sin embargo, se desarrollaba en condiciones ordinarias de laboralidad. Tal irregularidad, extendida en la empresa, decidió subsanarse por la demandada mediante un proceso de adaptación en virtud del cual los vinculados a la empresa mediante contratos de agencia pasarían a ser trabajadores autónomamente dependientes. La demandante, que se negó, vio rescindida su relación, que fue reconocida como laboral en el acto del juicio, lo que ha dado lugar a la consideración del cese como un acto de despido improcedente.

Siendo estos los hechos declarados probados, ciertamente la Agencia Efe y la trabajadora mantenían una situación irregular a la que se decide poner fin ofreciéndola a ella, y a otros muchos, mediante un proceso público y conocido, la suscripción de un contrato amparado en la LETA. Si la trabajadora no acepta, nada impide a la empresa proceder a su cese y tras éste reconocer tanto la existencia de la relación laboral y como consecuencia de la misma la improcedencia de la decisión, como tampoco nada la impide invertir el orden y reconocer la existencia de una relación laboral, formalizarla debidamente y proceder acto seguido a operar un acto de despido improcedente.

En definitiva, la garantía de indemnidad no comprende el mantenimiento de situaciones irregulares como la de la demandante puesto que, reconociendo la empresa la existencia de la relación laboral, con las consecuencias de toda índole que ello conlleva no solo en cuanto al acto de despido sino a efectos de cotización y de derechos generados durante ese período, esto es, admitiendo la empresa que ha existido una irregularidad y pagando por ella, lo que constituye la reparación de la irregularidad, no se la puede obligar a su mantenimiento. No se aprecia, en consecuencia, lesión alguna de la garantía de indemnidad, máxime cuando la extinción del contrato se ha producido en el contexto de reestructuración que se describe en los hechos probados.

TERCERO: En el tercer motivo de recurso se alega la infracción de lo establecido en los arts. 8 apartados 1 y 2 y 15 apartados 1, 2, y 3 del ET , así como de la doctrina del TS relativa al carácter indefinido no fijo de los trabajadores de la Administración, recogida en la STS de 19 de enero de 2009 , que considera ha sido indebidamente aplicada.

Las sociedades mercantiles estatales forman parte del sector público estatal, de conformidad con el art 2.1.e) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Por otro lado, la Agencia Efe es una sociedad mercantil estatal participada por el Ente Público Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) al 100%; por consiguiente, le es de aplicación el art 3.1.d) de la Ley de Contratos del Sector Público conforme al cual forman parte del sector público Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento. Siendo así, la aplicación al supuesto de la doctrina contenida en la STS de 19 de enero de 2009 es correcta máxime cuando, como se señala en la sentencia de instancia, el art 28 de su convenio prevé un proceso de cobertura de vacantes como el de las Administraciones Públicas, con un tribunal paritario que vela por los principios básicos en el acceso al empleo público y que no pueden ser obviados por la demandante adquiriendo, en su caso, la condición de fija como pretende. Se comparte, por tanto, el criterio del Juez de instancia, cuya sentencia se confirma al no haber incurrido en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Julieta contra la sentencia nº 419/09 de fecha 21 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid en autos 826/09 seguidos a su instancia frente a AGENCIA EFE S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, fijando el importe de la indemnización en la cuantía de 22.351 '61 euros, confirmándose el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005452/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.