Sentencia Social Nº 841/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 726/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 726/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/008280

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0008280

SENTENCIA Nº: 841/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ELECNOR S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 27 de enero de 2014 , dictada en autos 809/2013 y en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIOy entablado por don Pedro Miguel frente a ELECNOR S.A.. y el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, D. Pedro Miguel con Dni NUM000 , que desde resolución de fecha 07-02-2007 presenta un grado de minusvalía del 67%, ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa ELECNOR S.A., con antigüedad desde el 05-02-2008, con categoría profesional de Licenciado, percibiendo un salario bruto anual de 39.765,24euros diarios

SEGUNDO.- En principio el actor prestaba servicios en las oficinas centrales de la empresa, en el Departamento de Recursos Corporativos desarrollando labores de control del departamento de personal de todas las direcciones de negocio del territorio nacional. El desarrrollo de su actividad fue satisfactorio y adecuado a las exigencias. En octubre de 2011, se le abona un premio por buen desempeño de sus funciones por importe de 1.500 euros bajo la denominacion de 'prima'. A finales de 2011 la Empresa decide trasladarle de centro de trabajo (Pasando de las oficinas centrales de Bilbao sitas en Rodriguez Arias a las oficinas de Deusto sitas en Jon Arrospide) y encomendarle funciones del Departamento de Personal de la Direccion de Negocio Norte. El planteamiento era hacerse cargo de las funciones de D. Epifanio , que era Responsable del Departamento de Personal de la Direccion de Negocio norte y estaba cerca de la jubilacion. Sin embargo, a la llegada a la Direccion Norte, la vacante mencionada habia sido adjudicada a otra persona. ( Javier , que tiene menos categoria profesional y menos antigüedad que el demandante). Llegada la jubilacion de D. Epifanio el puesto se adjudica definitivamente a Javier .

TERCERO.- Con fecha 30 de mayo de 2013 la empresa demandada comunicó al actor carta del siguiente tenor literal:

'Por el presente escrito participamos a Vd. que esta Direccion, haciendo uso de las facultades conferidas a las empresas por la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores y como consecuencia de los siguientes

HECHOS

'no desarrollar sus labores de acuerdo con las expectativas de la empresa',

considerados como CAUSA DE DESPIDO en el art. 54,2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relacion con el art. 18 c) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal, ha acordado sancionarle con DESPIDO, que tendra efecto el dia 2 de junio de 2013.

Lo que le comunicamos para su conocimeinto y efectos oprtunos en el lugar y fecha indicados.'

CUARTO.- Con fecha 21/06/2013 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 09/07/2013, con resultado sin efecto formalizando su demanda el 11/07/2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Pedro Miguel contra ELECNOR S.A., debo declarar y declaro la nulidad del despido del, condenando a la empresa demandada, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (02/06/2013) hasta que la readmisión tenga lugar.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución, Elecnor, S.A. formalizó recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el señor Pedro Miguel .

CUARTO.-En fecha 4 de abril de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 6 de mayo.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Elecnor, S.A. plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que postulaba la nulidad del despido disciplinario de don Pedro Miguel , fijando las consecuencias inherentes a tal declaración.

La Magistrado autora de la sentencia considera que existen indicios suficientes de que tal despido supone conculcar el derecho a la no discriminación de discapacidad, por cuanto que existen indicios suficientes de tal vulneración de tal derecho fundamental y que la empresa no prueba móvil ajeno al indicado.

La parte recurrente plantea tres motivos de impugnación en el escrito de formalización del recurso. El primero, enfocado por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) pretende la nulidad de la sentencia recurrida. El segundo pretende la adición de cuatro datos fácticos a los considerados en la sentencia recurrida y se enfoca por la vía prevista en el apartado b de tal precepto y el último aduce la infracción del artículo 55 número 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con el artículo 77 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).

Dicho escrito termina con el pedimento principal de revocación de la sentencia y que se declare el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Subsidiariamente se pide la anulación de tal sentencia y actuaciones posteriores, para que, con devolución de las mismas al Juzgado, se dicte nueva sentencia.

Tal recurso es impugnado por aquel demandante, señor Pedro Miguel , que pretende que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida en el escrito de impugnación presentado, con condena en costas de la parte recurrente. En tal escrito se opone a los tres motivos de impugnación.

Seguimos el orden de formulación de los motivos que propone la parte recurrente.

Segundo.- Primer motivo de impugnación.

1.- Se fundamenta el motivo en la alegación de infracción de los artículos 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , del artículo 248, número 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

El argumento que plantea es una hay una insuficiente expresión de la convicción judicial sobre los hechos probados, que éstos son insuficientes, pues no hay identificación precisa de cuáles son los indicios que permiten suponer vulneración de aquel derecho fundamental y tampoco hay referencia alguna a los indicios de inexistencia de discriminación que aportó la empresa. La parte se manifiesta perpleja con la afirmación contenida en el hecho probado segundo de la sentencia cuando dice 'el planteamiento era hacerse cargo de las funciones de D. Epifanio ' o cuando en el fundamento de derecho segundo, letra c se dice ' habiéndose acreditado una situación de hostigamiento laboral desde finales de 2011', manifestando la parte ignorar de dónde se puede llegar a considerar la realidad de todo ello cuando no se expresan tampoco las bases probatorias en las que se asienta la convicción judicial.

2.- El requisito de motivación de la sentencia viene impuesto directamente por el artículo 120, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y a nivel de legalidad ordinaria viene también expresada en el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) en relación con su artículo 209, punto2. Tal Ley es subsidiaria al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

También se deduce tal exigencia de la sentencia de lo dispuesto en el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, como ya fijaba el anterior 97, punto 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), pudiendo ser citadas las sentencias del Tribunal Constitucional 308/06, de 23 de octubre y la 247/06, de 24 de julio de dicho Tribunal que explican los mínimos que tal requisito impone a las sentencias jurisdiccionales desde la perspectiva de la constitucionalidad.

La sentencia del Tribunal Constitucional 3/2011, de 14 de febrero , sobre el particular dice: ' Sobre la motivación errónea, este Tribunal ha reiterado (por todas, SSTC26/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4 , y 82/2009, de 23 de marzo , FJ 6) que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).'

3.- Sobre la incongruencia omisiva, existe una sólida doctrina constitucional sentada por su autorizado intérprete fijando tres notas que han de concurrir para que tenga relevancia constitucional: a) que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; b) que la resolución del órgano judicial no le dé respuesta razonada; c) la necesidad de que, razonablemente, del conjunto de ella no pueda deducirse la existencia de una tácita desestimación ( STC 85/1996, de 21 de mayo, recurso de amparo 973/1994 , FJ 3).

4.- Ahora bien, efecto propio de la calificación de incongruencia de una resolución judicial no tiene porqué ser, siempre y necesariamente, la reposición del curso del proceso al momento de dictarse sentencia por el órgano judicial que la dicta.

Así ocurrirá cuando la incongruencia devenga por defecto de pronunciamiento, de tal forma que no haya resuelto sobre cuestión válidamente suscitada por alguna de las partes y, además, no pueda salvarse con la propia resolución del recurso.

Pero no se producirá tal anulación si el recurso permite pronunciarse sobre la cuestión omitida, puesto que en tal caso ya no se le produce a la parte indefensión, elemento éste siempre imprescindible para anular las actuaciones, conforme lo revela el propio decir del artículo 193, letra a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en que se apoya la recurrente e impone el principio de celeridad de las actuaciones laborales que ha de presidir la aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral según el artículo 74, número 1 de la Misma ley , ni cuando se incurre en incongruencia por exceso, ya que en este último caso se subsana con un efecto mucho más adecuado a ese principio, como es la nulidad del pronunciamiento excedido.

Lo expuesto en los puntos 2, 3 y 4 es un resumen de lo que esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones. Entre otras, en sus sentencias de 5 de febrero de 2013 y 28 de junio de 2011 ( recursos 118/2013 y 1363/2011 ).

5. Pues bien, partiendo de lo anterior, entendemos que el motivo ha de ser desestimado.

A.- Por cuanto hace a la aportación de datos fácticos relevantes que puedan servir de soporte a lo alegado como contraindicio de tal vulneración por la propia parte, a la consideración de tales datos por esta Sala dedica la propia recurrente el segundo motivo de impugnación, que se asume en parte, como se verá, valorando luego (en fundamento aparte) la trascendencia de los mismos en orden a modificar el fallo.

Por tanto, no se genera indefensión con respecto de este punto.

B.- Sobre el traslado del demandante al centro de trabajo de Deusto a finales de año 2011 y la finalidad de sustituir al señor Epifanio en sus funciones en el futuro y ante su próxima jubilación, era dato fáctico que ya estaba alegado en el hecho segundo de la demanda y que la demandada no negó en juicio ni puso en duda en juicio (basta el visionado del acta del juicio para comprobarlo). En tal sentido, la Juzgadora lo dio como probado, dada esa forma de contestar a la demanda, momento en el que el demandado debía afirmar o negar concretamente los hechos de la demanda ( artículo 85 número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ). No se negaron entonces, sino que se guardó absoluto silencio, no expresando la falta de certeza de dato como uno de los argumentos de oposición, que se centró en otros extremos.

En su caso, de considerarse que no procedía considerar tal dato, por improbado, ello no daría lugar a anular la sentencia, sino a tenerlo por no puesto, valorando la calificación del despido considerando los demás datos obrantes en autos.

C- En cuanto a los actos de hostigamiento a los que se alude en la fundamentación de la sentencia, se ha de indicar que tales hostigamientos ya constaban alegados en el hecho probado segundo de la sentencia, aludiéndose ya en el juicio a un correo electrónico remitido a un responsable en el que se hacía constar la queja del demandante, habiéndose asumido expresamente la recepción de tal documento por la demandada en juicio. Además, la recurrente adjuntó una serie de documentos en juicio (fotografías del lugar de trabajo, planos, etc.). La demandada sobre el particular, como con respecto al móvil del traslado de centro del demandante, guardó silencio en juicio.

Cierto que en demanda se pidió que compareciese en juicio aquel responsable, pero es cierto también que, tras diversas vicisitudes procesales, en juicio se discutió el tema y como quiera que la propia parte demandante centró la trascendencia de tal intervención en relación con el reconocimiento de recepción de tal mensaje electrónico por tal persona y ello fue asumido por la empresa expresamente, se consideró innecesaria la prueba de interrogatorio, al igual que la pericial y testifical que la parte demandante había propuesto.

Por tanto, aparte de que se ha de considerar la propia forma en que se contestó a la demanda, también se ha de puntualizar que no procede asumir que la convicción judicial sobre tal extremo no tuviese asiento probatorio alguno.

En consecuencia, desestimamos este motivo.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- Ya se ha dicho que se pretenden añadir cuatro datos fácticos distintos a los hechos probados, para que sean considerados como contraindicios en orden a valorar la carga probatoria Lo estudiamos separadamente.

2.- Que la empresa ya conocía que el demandante era persona con discapacidad cuando fue contratado por ésta en 5 de febrero de 2008.

Que la empresa conocía tal extremo a la fecha del despido no se discute, ni tampoco que la condición de persona con discapacidad se le reconoció por la Administración años antes a ser contratado, siendo que la enfermedad base que produce tal efecto se le detectó al demandante a los diecisiete años de edad y así se deduce de leer la demanda y de la documental por la parte demandante aportada con ella.

El certificado de la Diputación Foral de Bizkaia en el que se reconoce tal condición efectivamente es anterior al año 2008, pues es de fecha 7 de febrero de 2007 (folios 14, 58 t 382 de autos, que son los únicos que la recurrente indica al efecto de añadir tal extremo, que es negado por la demandante que afirma que la empresa se enteró al tiempo de su contratación de su condición de persona con discapacidad.

Como quiera que se niega el dato propuesto por la recurrente, que es posible que, siendo una persona reconocida como persona con discapacidad por la Administración Pública y que no lo sepa el empresario y que en el documento obrante al folio 381 (alta en la Seguridad Social del demandante para la empresa) no consta tal condición tampoco a fecha 5 de febrero de 2009) en principio procedería la desestimación de tal adición, sino fuese porque en juicio así se reconoció (examen de la grabación del juicio).

Se estima tal añadido.

3.- Seguidamente se pretende añadir que durante el año 2013, además del demandante, la demandada ha despedido a otros quince trabajadores de similar categoría al demandante y que tenían mayor antigüedad en la empresa.

La demandante no asume la realidad de tal dato, que niega, señalando la falta de suficiencia probatoria de la documental propuesta por la recurrente al efecto, pues es documental autoelaborada por la parte.

Dicha recurrente invoca al efecto el contenido del documento obrante al folio 412 de autos, que ciertamente es documento privado y autoelaborado que, por sí mismo, no puede dar fe de lo pretendido, al consistir en una relación de nombres con datos profesionales, entre los que se incluyen antigüedades, fechas de cese y causa del mismo como despido No se asume.

4.- También se pretende añadir que la demandada cumple con las obligaciones legales que impone la contratación laboral de personas con discapacidad laboral, contando en la plantilla con mas de cuarenta trabajadores con discapacidad y adaptando medidas alternativas de cumplimiento del cupo de contratación tales como compra de productos a centros especiales de empleo.

Tal extremo se niega por la demandada, que añade que se trata de hacer constar extremos que son de valoración jurídica (cumplimiento de obligaciones legales).

A los folios 416 y siguientes de autos consta que, en todo caso, si que existe tal tipo de contratación de otras personas con discapacidad y que hay autorización para ese tipo de cumplimentación alternativa de la obligación alternativa a la efectiva contratación en empresas de mas de cincuenta trabajadores prevista en el reglamento del año 2005, así como prueba de compras diversas a diversos centros especiales de empleo.

Se asume que existe tal contratación y que no constan sanciones por incumplimiento de la normativa en esta materia, tanto del artículo 38, número 1 la Ley de Integración de las Personas con Discapacidad (antigua LISMI, Ley 13/1982, de 7 de abril) como del Real Decreto 365/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad, que es lo que queda probado.

5.- También se pretende añadir que la empresa puso a disposición del demandante una plaza de parking en el mismo centro de trabajo, a los efectos de facilitar su desplazamiento al mismo, superando las dificultades que al efecto se derivaban de su situación de discapacidad.

Consta al folio 59 de autos, matizando el demandante, que siendo real tal dato, ello aconteció con motivo del traslado a Deusto, a finales del año 2011. En todo caso, se asume la realidad de tal adición.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

1.- En orden a casos de alegación de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas con ocasión del cese del trabajador existe una doctrina constitucional relativa al juego de la carga de la prueba en estos casos y sobre qué es lo que cabe considerar concrete el concepto 'indicios sustanciales', existe una doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia que se sintetiza, por ejemplo, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación sintética de la doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: 'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).'

En similares términos, la mas reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2014 (recurso 687/2013 ).

2.- En el caso, consideramos que se dieron esos indicios suficientes y que la empresa no ha probado que el cese nada tiene que ver con la vulneración de derecho fundamental alegado, ya que:

A.- Se acude a la fórmula del despido disciplinario, utilizando una descripción de los hechos ('no desarrollar sus labores de acuerdo con las expectativas de la empresa') que, superando lo que pueda calificarse como lacónico, es por demás parca y genérica y sobre todo, vedaba toda posibilidad de que el trabajador pudiera refutarla.

No es que dejase de cumplir los mínimos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , sino que en forma alguna podía defenderse el trabajador de la misma, pues no es que no se concretasen en tiempo y forma los hechos, sino que tampoco se expresaban cuáles eran las expectativas de la empresa.

En juicio se adujeron razones económicas que no concuerdan en absoluto con la fórmula utilizada, pues para nada se enfocó la carta por la vía del artículo 52 letra c del Estatuto de los Trabajadores . Desconocemos si ha habido mas despidos en la empresa, cuál ha sido causa y la forma en que se han realizado, de haberse producido (nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho al efecto). Lo que está claro es que en el caso que enjuiciamos la propia carta no se sostiene en forma alguna en la legalidad y ni si quiera hay prueba directa de lo que alegó la empresa, lo que ha de ser valorado en esta materia de indicios (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 138/2006, de 8 de mayo y 48/2002, de 25 de febrero ).

B.- Luego de un inicial periodo de satisfacción empresarial por la actividad del demandante, se decide que asuma otras responsabilidades y se le pasa a otro centro de trabajo, con vistas a que asuma las responsabilidades de otro empleado en edad próxima a su jubilación, si bien ello resulta frustrado al estar realizando tales actividades otro trabajador, con menor cualificación que el del demandante en lo profesional y al que definitivamente se le adjudica el cargo.

C.- El trabajador se queja directamente al nuevo responsable en enero de 2013 de una situación que considera que no se han cumplido las razones que motivaron su traslado y manifestando que el ambiente laboral es insufrible (asumido por la empresa en juicio).

D.- Y además sufre actos de hostigamiento en ese nuevo centro de trabajo.

E.- Que la empresa supiese que era persona con discapacidad cuando fue contratado o que no consten incumplimientos en materia de contratación de trabajadores con discapacidad o haya medidas alterativas al cupo de trabajadores con discapacidad o que haya proporcionado al demandante aparcamiento en el centro de trabajo no difuminan la fuerza indiciaria de los anteriores datos, pues los alegados por la empresa son perfectamente compatibles con la conclusión de que el demandante haya sido despedido por causa de su discapacidad (progresiva en el tiempo) y con el dato - no negado- de que existen otros muchos trabajadores de la misma categoría profesional del demandante, de menor antigüedad que éste y que siguen en la empresa demandada.

3.- Al hilo de esto último, se ha citado por la impugnante lo dispuesto en el artículo 35 número 3 de la Ley General de Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) que, fijando concretando la garantía de no discriminación por razón de sexo establece: 'Existirá discriminación directa cuando una persona con discapacidad sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de su discapacidad.'

La recurrente también cita su artículo 77, que contiene reglas específicas y especiales en materia de carga de la prueba y dice: Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes

1. En aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por motivo de o por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Cuando en el proceso jurisdiccional se haya suscitado una cuestión de discriminación por motivo de o por razón de discapacidad, el Juez o Tribunal, a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

2. Lo establecido en el apartado anterior no es de aplicación a los procesos penales ni a los contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras.'

Lo cierto es que tal texto legal no estaba en vigor a la fecha del despido y no cabe considerarlo. Como Texto Refundido que es, no obstante se ha de decir que definición similar de discriminación directa se contiene en el artículo 37, número 3 de la Ley de Integración Social de las Personas con Discapacidad (la antigua LISMI, Ley 13/1982, de 7 de abril) que si que estaba vigente a la fecha del despido.

Todo lo anterior nos lleva a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO. Costas.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y las circunstancias concretas del caso.

Así mismo, se ha de acordar la pérdida y destino legal (ingreso en el Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y aplicación al cumplimiento del fallo recurrido de lo depositado en concepto de principal objeto de condena ( artículos 204 , 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Elecnor, S.A. contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao en los autos 809/2013 seguidos ante el mismo y en el que también son partes don Pedro Miguel y el Ministerio Fiscal.

En su consecuencia, confirmamos al misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Juan Carlos Migoya Amiano.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo depositado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0726/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0726/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.