Sentencia SOCIAL Nº 841/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1177/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001177/2017
NIG: 3803844420160004509
Resolución:Sentencia 000841/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000629/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Carolina ; Abogado: CECILIA AMALIA CASAÑAS UKMAR
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001177/2017, interpuesto por D./Dña. Carolina , frente a Sentencia
000303/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000629/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Carolina , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 25/9/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Carolina , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido desempeñando la profesión de peón agrícola. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 11 de mayo de 2016 (fecha de salida, 12 de mayo del indicado año), se le reconoció una incapacidad permanente, en grado total, en virtud del Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades, de 5 de mayo de 2016, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (...) amputación traumática de miembro superior derecho a nivel de tercio distal de húmero, en paciente diestra.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades que conlleven bimanualidad (...).

Asimismo, se fijó como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión por agravación o mejoría, la de 4 de mayo de 2018.

Véase, expediente administrativo.

Segundo.- Frente a la indicada resolución administrativa, presentó reclamación previa, en fecha de 17 de junio de 2016. En dicha reclamación, la trabajadora fundamentaba la impugnación de la resolución administrativa, entre otras consideraciones, en lo siguiente: (...) Cuarta.- Que no estoy conforme con dicha decisión, ya que de los propios informes médicos aportados al expediente, así como de los reconocimientos realizados al mismo se desprende que dados los padecimientos que quien suscribe padece, entre los que destacan la pérdida del brazo derecho por amputación, lo cual me genera dolores y no me permite realizar ninguna actividad, ni tan siquiera la más elemental de bañarme o vestirme sola, o preparar la comida, generando con ello diversas limitaciones que afectan a mi vida diaria, unido al estado ansioso depresivo que padezco desde que sufro la pérdida del brazo, habiéndoseme pautado medicación paliativa de la ansiedad así como la correspondiente al tratamiento de la amputación antes expuesta, es por lo que no puedo realizar ninguna actividad que requiera esfuerzo, sea este moderado o bien severo sin ayuda de otra persona (...)- véase, folios 76 y 77 del expediente administrativo.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución desestimatoria, con fecha de salida de 27 de julio de 2016- véase, folio 78 del expediente administrativo.

Tercero.- En fecha de 23 de diciembre de 2016, la trabajadora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente a instancia de parte, señalando como causa de la solicitud de revisión, 'agravamiento'. A dicha solicitud acompañó informe de petición de interconsulta médica a la Unidad de Salud mental, de 24 de junio de 2016, el cual expresó la siguiente 'anmnesis': (...) acude solicitando derivación a USM. Refiere cuadro de ansiedad, insomnio, aumento de peso por ingesta incontrolada de alimentos (...). En el apartado de 'exploración física', se reseñaba: (...) ánimo ligeramente deprimido, refiere anedhonia, insomnio (...). El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó, con fecha de salida de 1 de febrero de 2017, resolución desestimatoria, por considerar que no había transcurrido el plazo indicado en la resolución de fecha de 12 de mayo de 2016, en cuanto a la fecha prevista para la revisión de grado (4 de mayo de 2018)- véase, expediente administrativo- folios 69 y siguientes.

Cuarto.- En el mes de febrero de 2016, doña Carolina sufrió un accidente de circulación que le ocasionó la pérdida del miembro superior derecho y amputación del mismo, a nivel de tercio distal de húmero. Asimismo, desde el indicado accidente, la trabajadora ha precisado ayuda psicofarmacológica por presentar los siguientes síntomas: ansiedad con crisis de angustia y regulación de ésta a través de la ingesta considerable de comida, apatía, tristeza, episodios puntuales de desesperación e irritabilidad, insomnio, pesadillas con una determinada temática recurrente, leves problemas de memoria y concentración, sentimiento de inutilidad y no valía personal, alteración emocional y fisiológica ante ciertos estímulos asociados a un suceso vivido, ansiedad y labilidad efectiva (el accidente del mes de febrero de 2016)- véase, informe psicológico de don Genaro , de 30 de julio de 2016- folios 30 y 31, de autos. Igualmente, informe del doctor, don Gonzalo , de 8 de julio de 2016, acompañado a la demanda, como documento número cuatro (folio 20 de autos).

Quinto.- En la exploración médico forense, realizada el 28 de junio de 2017, la trabajadora presentaba un cuadro depresivo que cursa con inestabilidad emocional, con eutimia, apatía, desgana e hipersensibilidad, con recaídas de intensidad severa que le llevan a la desesperanza y desconcierto (véase, informe médico forense, obrante en autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se desestima la demanda interpuesta por doña Carolina frente al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Carolina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13/9/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carolina , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; al amparo de la letra b) para solicitar la revisión del hecho probado segundo; y al amparo de la letra c) del mismo artículo denunciando la infracción del artículo 194.1.c en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y la jurisprudencia en la materia. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime íntegramente la demanda.

La demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo. Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31- 3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo. Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La sentencia de instancia parte de una acción de revisión de grado por agravamiento y desestima la misma, al entender que no había trascurrido el plazo de revisión y que no existe la agravación invocada. Frente a ello la actora, sostiene que la acción ejercitada no era de revisión de grado, como sostiene la sentencia, sino de impugnación de la resolución de 11 de mayo de 2016 dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que otorgaba a la actora la declaración de incapacidad permanente total. Siendo así, la sentencia no habría resuelto, su pretensión, esto es, revisión judicial de la resolución de 11 de mayo de 2016.

Veamos el íter procesal: 1.- por resolución de 11 de mayo de 2016 se dictó resolución por el INSS por la que declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola.

2.- en fecha 17 de junio de 2016 se interpone reclamación administrativa previa, desestimada en fecha 27 de julio de 2016.

3.- la demanda se interpone en fecha 21 de julio de 2017 y en la misma se señala en el suplico 'por impugnación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de mayo de 2016, notificada en fecha 12 de mayo de 2016, frente a la cual se ha interpuesto la correspondiente reclamación previa el 17 de junio de 2016, que ha sido desestimada por silencio administrativo...'.

4.- en fecha 23 de diciembre de 2016 la trabajadora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente por agravamiento. Se desestima en fecha 1 de febrero de 2017.

5.- La sentencia se centra en la acción de revisión de grado sin resolver la pretensión instada de revisión judicial de la resolución de 11 de mayo de 2016.

Efectivamente y como refiere la recurrente, la sentencia se centra en los motivos de oposición de las entidades gestoras y que se refieren a no haber trascurrido el plazo de revisión y no existir agravamiento.

Ninguna referencia contiene a la impugnación de la resolución de 11 de mayo de 2016 y parte de una acción de revisión.

La resolución de fecha 11 de mayo de 2016 se notifica el día 12 de mayo, con lo que el plazo de 30 días hábiles para impugnar la resolución finalizaba el 27 de junio de 2016, habiéndose interpuesto en plazo.

Conforme al artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formulada reclamación previa, la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo.

La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

Tenía la Administración hasta el 23 de agosto de 2016 para contestar, y lo hizo en plazo el 27 de julio de 2016. Tenía la actora plazo para interponer la demanda desde entonces, siendo que lo hizo antes, el día 21 de julio de 2017.

La interposición antes de que trascurriese el plazo para resolver la reclamación administrativa previa, no convierte a la demanda en extemporánea, máxime cuando días después y mucho antes del juicio, se confirma el carácter desestimatorio de la reclamación administrativa previa.

La sentencia debió pronunciarse sobre la acción ejercitada, que nunca lo fue de revisión de grado, sino de impugnación en plazo de la resolución de 11 de mayo de 2016.

Ahora bien, la consecuencia de lo expuesto, conforme al artículo trascrito, no debe ser la nulidad de la sentencia, salvo que una vez entrado en el motivo de censura jurídica, el mismo no pueda ser resuelto por insuficiencia de hechos probados. La ley por razones de economía procesal, prima la resolución del fondo por la Sala, sobre la retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado de la sentencia.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero) Recurso de amparo en materia electoral), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la recurrente se de la siguiente redacción al hecho probado segundo: 'Frente a la indicada resolución administrativa de 11 de mayo de 2016, la actora presentó reclamación previa en fecha de 17 de junio de 2016. En dicha reclamación la trabajadora fundamentaba la impugnación de la resolución administrativa, entras otras consideraciones, en lo siguiente: (...) Cuarta.- Que no estoy conforme con dicha decisión, ya que de los propios informes médicos aportados al expediente, así como de los reconocimientos realizados al mismo se desprende que dados los padecimientos que quien suscribe padece, entre los que destacan la pérdida del brazo derecho por amputación, lo cual me genera dolores y no me permite realizar ninguna actividad, ni tan siquiera la más elemental de bañarme o vestirme sola, o preparar comida, generando con ello diversas limitaciones que afectan a mi vida diaria, unido al estado ansioso depresivo que padezco desde que sufro la pérdida del brazo, habiéndoseme pautado medicación paliativa de la ansiedad así como la correspondiente al tratamiento de la amputación antes expuesta, es por lo que no puedo realizar ninguna actividad que requiera esfuerzo, sea este moderado o bien severo sin ayuda de otra persona (...) véase folios 76 siguientes del expediente administrativo.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución desestimatoria con fecha de salida de 27 de julio de 2016- véase folio 78 del expediente administrativo.

Días antes de la modificación de esta resolución, concretamente, en fecha de 21 de julio de 2016, se había impugnado la misma por silencio administrativo, en virtud de demanda presentaba vía lexnet ante los Juzgados de lo Social de Santa Cruz de Tenerife y presentada asimismo en fecha de 25 de julio de 2016 en el Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife, impugnándose la resolución del INSS de fecha 11 de mayo de 2016, frente a la que se había interpuesto reclamación previa, solicitándose al Juzgado la declaración de gran invalidez de la actora y alternativamente la declaración de incapacidad permanente absoluta, al entender que a tenor de los padecimientos que tenía la misma, precisaba de la ayuda de terceras personas para las tareas más elementales de la vida diaria y en su defecto estaba incapacitada para el desempeño de todo tipo de trabajo.

Tal demanda recayó en el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife habiendo sido admitida en virtud de decreto de fecha 8 de septiembre de 2016.

Insta la modificación en base a la documenta obrante en los folios 1-6, 23-25, y 76-78.

Esta revisión no puede ser estimada. Lo que pretende el recurrente es introducir cuestiones procesales para apoyar la nulidad de la sentencia. La nulidad ya fue analizada en el fundamento anterior, sin que sea necesario introductor cuestiones procesales en los hechos probados para resolver, como así ha sido, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no resolver la acción pretendida de impugnación de la resolución de 11 de mayo de 2016.

Siendo intrascendente la modificación instada, se desestima.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Gran Invalidez se entiende la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente, que, como consecuencia de las pérdidas anatómicas o funcionales padecidas, necesita de la asistencia de otra persona para poder llevar a cabo los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De la jurisprudencia de la Sala de lo Social, así, pueden recordarse, entre otras, las sentencias dictadas en fecha 8/9/89 y 22/2/91 dictadas en los recursos Nº. 504/89 y 933/89 , debe recordarse por otro lado pero a estos mismos efectos que la citada Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene declarado como acto esencial de la vida a todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente; esto es, a todo acto indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano ( Sentencias de 12 y 14 de julio de 1989 ); sin que deba exigirse para ello que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( Sentencias de 1 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1988 y 23 de marzo de 1988 ); precisando, sin embargo, que concurra la imposibilidad de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que pueda bastar la mera dificultad ( Sentencia de 19 de febrero de 1990 ).

Según relato fáctico inalterado: la actora es declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola.

Padece una amputación traumática de miembro superior derecho a nivel del tercio distal del húmero, en paciente diestra.

Limitada para actividades que conlleven bimanualidad.

En febrero de 2016 sufrió un accidente de circulación que le ocasionó la pérdida del miembro superior derecho y amputación del mismo, a nivel del tercio distal del húmero. Desde el inicio ha precisado de ayuda psicofarmacológica por presentar: ansiedad con crisis de angustia y regulación de ésta a través de la infesta considerable de comida, apatía, tristeza, episodios puntuales de desesperación e irritabilidad, insomnio, pesadillas con una determinada temática recurrente, leves problemas de memoria y concentración, sentimiento de inutilidad y no valía personal, alteración emocional y fisiológica ante ciertos estímulos asociados a un suceso vivido, ansiedad y labilidad afectiva.

Presenta cuadro depresivo que cursa con inestabilidad emocional, con eutimia, apatía, desgana e hipersensibilidad, con recaídas de intensidad severa que llevan a la desesperanza y desconcierto.

De las patologías y limitaciones que han quedado acreditadas en autos, ninguna hace referencia a los actos de la vida diaria. No consta que la actora necesite la ayuda de terceras personas para los actos elementales de la vida diaria, como son vestido, aseo y comida. Cierto es que no puede conducir, pero ello no quiere decir que no puede desplazarse en medios públicos sola. La gran invalidez no se refiere al desplazamiento autónomo en vehículo sino al desplazamiento en general, siendo que la actora no esta impedida para el uso del trasportes público ni para caminar.

Ahora bien, con los hechos declarados probados, esta Sala no puede más que concluir que la actora, en este momento actual, y sin perjuicio de que en un futuro pueda adaptarse a su nueva situación e incluso usar prótesis, esta limitada para el desarrollo de cualquier profesión u oficio. El brazo amputado es el dominante, con lo que difícilmente la actora, y sin un buen período de adaptación puede desarrollar una profesión por muy liviana que sea y en la que no se requiera bimanualidad, con un sólo brazo que no es el dominante. Véase que no sabrá ni escribir con el brazo izquierdo, pues no consta que sea surda, con lo que por más simples o elementales que sean las tareas de la profesión, su desarrollo sólo con el brazo izquierdo supone un índice de esfuerzo y penosidad elevado.

Procede estimar el recurso y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, sin perjuicio de su posterior revisión.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Carolina , contra Sentencia 000303/2017 de 25 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000629/2016-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma y declaramos a la misma afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho al abono del 100% de su base reguladora de 1145,94 euros con fecha de efectos de 4/5/2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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