Sentencia SOCIAL Nº 841/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0019744
Procedimiento Recurso de Suplicación 26/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 433/2019
Materia: Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 26/20
Sentencia número: 841/20
G.
Ilma. Sra. Dª. Mª DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por la/os Ilma/os. Sra./es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 26/20 formalizado por la Sra. Letrada Dª. NURIA BERMÚDEZ GÓMEZ en
nombre y representación de DOÑA Patricia contra la sentencia de fecha 3-10-19, dictada por el Juzgado de
lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 433/19, seguidos a instancia de DOÑA Patricia contra

el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL;
ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151; y contra SAFE URGENCIAS 2016
UTE, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Patricia , nacida el NUM000 de 1978, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Técnico de Transporte Sanitario - Camillero y prestando servicios por cuenta ajena en la empresa SAFE URGENCIAS 2016 UTE. Esta empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 (hechos no controvertidos, folio 14 del expediente administrativo y documentos nº 3 a 5 de los aportados por la demandante).



SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 2017 la demandante inició un periodo de Incapacidad Temporal derivado de accidente de trabajo ocurrido en esa misma fecha. El diagnóstico fue el de ' Lesiones traumáticas en múltiples sitios (politraumatismo)'. Se emitió alta médica en fecha 14 de diciembre de 2018 (folio 36 del expediente y documento nº 2 de los aportados por la demandante).



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha de efectos de 14 de diciembre de 2018, previo informe médico de síntesis de 16 de octubre de 2018 y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de noviembre de 2018, denegando la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece la ahora demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folios 39, 54 a 57 del expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 24 de enero de 2019, que fue desestimada por resolución de 25 de marzo de 2019, confirmatoria de la anterior (folios 61 a 70 del expediente).



QUINTO.- La demandante presenta un cuadro clínico de ' Hernia discal C5-C6 izquierda intervenida mediante prótesis cervical (AT). Enfermedad inflamatoria intestinal en seguimiento. Trastorno adaptativo.

Espondiloartrosis lumbar (EC)' (folio 54 del expediente).

Obra en autos el informe médico de síntesis de fecha 16 de octubre de 2018, dándose aquí por reproducido íntegramente (folios 54 a 57 del expediente administrativo). En dicho informe se contienen las siguientes conclusiones: ' Cervicobraquialgia izquierda crónica con EMG sin alteraciones en paciente con discopatía cervical intervenida mediante prótesis discal. Resto patologías por EC no limitantes. Limitada para tareas con sobrecarga importante a nivel cervical' (folio 57).



SEXTO.- El doctor Juan Francisco elaboró el informe pericial aportado como documento nº 1 por la demandante y que se da aquí por reproducido íntegramente. En las conclusiones del mismo se señala lo siguiente: ' 1ª - Paciente de 41 años, que presenta una cervicobraquialgia izquierda de predomino mecánico, sobrecarga y esfuerzo tras serle intervenida para colocación de prótesis cervical C5-C6 por hernia discal a ese nivel; espondiloartrosis lumbar con lumbalgias a la sobrecarga; colitis ulcerosa estado ansioso depresivo reactivo.

2ª - Se encuentra limitada para la sobrecarga de columna cervical es decir carga de pesos, transportarles, elevarles, empujarles, agacharse, movilizar el cuello, adoptar posturas forzadas, trabajar ante pantallas de ordenador, además movilizar el tronco y requiere tener cerca Servicios. Si estas son las funciones de un técnico de emergencias, no tiene una calidad laboral mínima exigible para hacerlo, desde el punto de vista médico'.

SÉPTIMO.- La doctora doña Brigida elaboró informe pericial aportado como documento nº 13 por la Mutua y en el que se recogen las siguientes conclusiones: ' Por las razones médicas anteriormente expuestas que se basan tanto en la historia clínica del paciente y pruebas de imagen, así como por conceptos de ciencia médica, concluyo: A la vista de los resultados de las pruebas complementarias realizadas al alta para valoración de las secuelas, la trabajadora no presentaba patología en las mismas que justificara los síntomas referidos de dolor y parestesias.

De los informes médicos no se desprenden razones para que la paciente sea subsidiaria de incapacidad ni por la patología derivada de su accidente laboral, ni de las patologías que padece como enfermedad común.

En la exploración física actual, la trabajadora tiene una contractura del trapecio izquierdo sin otros hallazgos, alude referencias dolorosas y no hay ningún déficit funcional'.

OCTAVO.- La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan en el documento nº 1 de los aportados por la Mutua demandada en el acto de la vista (base reguladora para la incapacidad permanente en grado total de 10.544,62 €). La fecha de efectos en caso de estimación de la demanda sería la de 14 de diciembre de 2018. La base reguladora aplicable a la incapacidad permanente parcial asciende a la cantidad de 1.989,31 €.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Patricia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 y contra la empresa SAFE URGENCIAS 2016 UTE y absuelvo a todas ellas de los pedimentos contenidos en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ASEPEYO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14-1-20 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9-9-20 señalándose el día 23-9-20 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

El primer motivo de recurso se formula para intercalar entre el primero y el segundo un nuevo hecho primero bis, en lo relativo a describir las actividades que para ejercer su profesión tiene que realizar la recurrente para así ponerlas en relación con el conjunto de limitaciones e impedimentos que padece. Para ello acude al Convenio Colectivo (folios 77 a 83) ofreciendo como resultado el siguiente texto:
PRIMERO BIS.- Las tareas del Técnico de Transporte Sanitario - Camillero son: Conocimientos sanitarios para la atención y seguimiento de pacientes in situ, levantar y transportar a pacientes en camilla, manejarlos con sillas de ruedas, incorporarlos a las camas de urgencia hospitalaria, bajarlos por escaleras para traslado al hospital, realización de cometidos auxiliares y complementarios relacionados con el vehículo y el enfermo y/o accidentado necesarios para la correcta prestación del servicio.

La pretensión se acepta al quedar así perfiladas las funciones esenciales sobre las que se han de proyectar las limitaciones.

El segundo motivo dirige su atención hacia el hecho quinto que considera incompleto. Para sustentar su revisión acude al dictamen propuesta, al informe médico de síntesis y a una serie de documentos que cita y analiza a lo largo de tres páginas para finalizar ofreciendo el siguiente texto:

QUINTO.- La demandante presenta un cuadro clínico de 'Cervicobraquialgia izquierda crónica postraumática.

Síndrome de latigazo cervical. Hernia discal C5-C6 izquierda intervenida con microdiscectomía y artrodesis cervical con implante de prótesis Discocerv (PRIM) de 6; dolor, mareos, náuseas, vómitos, contractura cervical invalidante con irradiación a C4-C5 izquierdo e hipertrofia de la musculatura del miembro superior izquierdo con pérdida de fuerza. Enfermedad inflamatoria intestinal. Trastorno ansioso-depresivo adaptativo por limitación funcional, dolor e incapacidad para sobrecargas mecánicas sobre columna, cuello y brazo izquierdo.

Espondiloartrosis lumbar. ' Esta vez el motivo no prospera por cuanto lo que se lleva a cabo no es la denuncia de un simple error de hecho claro y evidente, fácilmente deducible de la prueba documental o pericial obrante en autos. Tampoco se trata como en el motivo primero de la introducción de una circunstancia que permita tener una perspectiva más amplia y completa sobre la cuestión. Por el contrario, se trata de un auténtico proceso valorativo destinado a desplazar al judicial, lo que no se acomoda a los requisitos derivados del precepto procesal de cobertura.

En el motivo tercero se pretende modificar el hecho probado octavo que contiene el cálculo de la base reguladora: OCTAVO.- La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que por contingencias profesionales, constan en.....(base reguladora anual para la incapacidad permanente en grado total de 22.082.- €) La fecha de efectos....

Para apoyar su pretensión lleva a cabo una serie de argumentaciones y de cálculos que obtiene a partir de los recibos de salarios, cotizaciones y certificación patronal llegando a la conclusión de que es la cifra que propone.

Como hemos dicho en otras ocasiones, determinar los diversos elementos que configuran una prestación económica del Sistema de la Seguridad Social, tales como su base reguladora, fecha de efectos o porcentaje aplicable en función del período de tiempo cotizado, salvo que se trate de hecho conteste, lo que en este caso no es así, no es un hecho, sino una cuestión eminentemente jurídica, habida cuenta que su fijación depende de aplicar e interpretar normativa dispar, tanto legal como reglamentaria. Por ello, hacer constar o tratar de introducir como hecho probado el porcentaje que el demandante entiende tiene que proyectarse sobre la base reguladora así como esta cuando existe discrepancia no puede asumirse, pues se trata de controversia asociada al examen de los motivos de censura jurídica. En suma, en la premisa histórica de la sentencia solamente han de constar aquellos extremos fácticos que permitan dar respuesta después a la problemática jurídica suscitada. Por tanto, el motivo se rechaza, en el bien entendido, eso sí, de que tampoco cabe atribuir a los datos que constan en el ordinal en cuestión otra eficacia que la propia de exponer, en clave hipotética, el criterio que en este punto mantiene el Juez de instancia, mas sin efecto condicionante o vinculante alguno en el proceso actual, ni tampoco en cualquier otro que ulteriormente pudiera promoverse.



SEGUNDO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

Considera la recurrente en el motivo cuarto que la Sentencia infringe por inaplicación lo establecido en el nº 2 del art. 194 en la redacción que le da la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 . Dicho precepto legal, determina que se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. Todo ello relacionado a su vez con los números 3 y 4 de este texto legal que entienden que para los grados de Incapacidad Parcial y Total dependerá si para la primera las limitaciones que sufra el trabajador disminuyen su rendimiento en un porcentaje no inferior al 33% sin impedirle la realización de sus tareas fundamentales, y para la segunda que dichas limitaciones le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, lo cual hay que relacionarlo a su vez con la descripción de las tareas que contiene el Convenio Colectivo del Sector igualmente infringido por omisión de las mismas.

En el motivo quinto de recurso alega como infringido en concepto de interpretación errónea lo establecido en el art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de Octubre de 2015 puesto que como se viene exponiendo en los Motivos anteriores, la actora sí que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyen y anulan su capacidad laboral para trabajar en el oficio que tiene de Técnico de Transporte Sanitario - Camillero, lo que supone a su vez violación por no aplicación del apartado 4 del nº 2 del art. 194 en la redacción que le da la Disposición Transitoria Vigesimosexta de dicha Ley General de la Seguridad Social de 30 de Octubre de 2015. Dicho precepto legal , definidor de la Incapacidad Permanente Total, que establece que se considerará como tal 'aquella que inhabilite al trabajador para las tareas más esenciales de su profesión u oficio'.

En el motivo sexto se considera que la sentencia infringe por aplicación indebida las normas que para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente establece el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de Octubre de 2015, ya que son solo válidas para la contingencia de enfermedad común, y no para la de accidente de trabajo que es la que nos ocupa, por lo que también se infringe pero por inaplicación, lo establecido en el art. 15. 2 b) de la Orden Ministerial de 15-04-1969 y Disposición Transitoria Primera del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , que determina que cuando las pensiones de incapacidad procedan de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, y en tanto la cotización correspondiente a dichas contingencias continúe efectuándose sobre las retribuciones efectivamente percibidas, de acuerdo con lo preceptuado en el nº 8 de la disposición transitoria tercera de la Ley de Seguridad Social , serán de aplicación las normas que para la incapacidad permanente establecía el capítulo V del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22-06-1956.

El motivo séptimo se formula con carácter subsidiario y en virtud del principio de que quien pide lo más pide lo menos, se formula asimismo este Motivo señalándose alternativamente infringido por inaplicación el apdo. 3º del nº 2 del art. 194 en la redacción que le da la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de Octubre de 2015 . Dicho precepto legal, definidor de la Incapacidad Permanente Parcial, establece que se considerará como tal 'aquella que limite en más de un 33% el rendimiento del trabajador al realizar las fundamentales tareas de su profesión u oficio'.

La sentencia de instancia da como probada la siguiente limitación: ' Limitada para tareas con sobrecarga importante a nivel cervical'. Para ello se sustenta en el IMS y en el informe pericial que también descarta la existencia de limitaciones incapacitantes en grado suficiente.

Conforme a la revisión aceptada la profesión habitual conlleva la realización de las siguientes tareas: atención y seguimiento de pacientes in situ, levantar y transportar a pacientes en camilla, manejarlos con sillas de ruedas, incorporarlos a las camas de urgencia hospitalaria, bajarlos por escaleras para traslado al hospital, realización de cometidos auxiliares y complementarios relacionados con el vehículo y el enfermo y/o accidentado necesarios para la correcta prestación del servicio.

La sobrecarga cervical se produce en aquellas profesiones en las que se exige una gran sobrecarga de la musculatura cervical principalmente por trabajar con el cuello inclinado hacia delante sometiendo la musculatura a esfuerzo. En las labores antes descritas de la demandante es la zona lumbar o espalda baja la principalmente implicada. Ciertamente hay una carga física que influye en la zona cervical, pero se advierte que la limitación es para una sobrecarga importante, que aquí no concurre para esa zona. Por otro lado, atendiendo al propio IMS y al informe pericial de la demandada, la Mutua, que el Juzgador hace suyos, la fuerza está conservada y la limitación de la movilidad es leve y el dolor se presenta a la palpación. No hay signos de inestabilidad ni de compromiso radicular. Por consiguiente, no existe razón para desplazar la conclusión judicial por la de parte pues el juez de instancia es soberano en esta tarea de tal forma que si en uso de las facultades que le otorga el art. 117 de la CE de forma exclusiva ha optado por unas determinadas conclusiones médicas a las que da prevalencia, motivando debidamente esta decisión, su criterio así conformado no puede ser sustituido ni por esta Sala ni, desde luego, por el de parte máxime cuando, como se ha señalado, el contraste de las tareas con las limitaciones pone en evidencia la corrección de lo que se sostiene en la sentencia: no hay limitación en este momento jurídicamente relevante, ni siquiera en el grado de parcial pretendido. No se ha incurrido, por tanto, en las infracciones denunciadas en los motivos cuarto, quinto y séptimo.

Finalmente, y en cuanto a la determinación de la base reguladora anual, se aprecia un error en la consignación que se efectúa en el hecho octavo ya que, atendiendo al documento nº 1 aportado por la Mutua demandada no es de 10.544'62 euros sino de 21.254'61 euros. Al respecto tanto la recurrente como la Mutua parten de un total salarial idéntico (654'56 euros) radicando la discrepancia en el número de días laborables. La base reguladora de la incapacidad total por accidente de trabajo es el resultado de aplicar el artículo 60.2 del reglamento de accidentes de trabajo de 1956, es decir los ingresos del año anterior al accidente computados como se dice en dicha norma. Los datos de ingresos son claros y no discrepantes. El único punto que no puede admitir la Sala es que el número de días laborables sea 220 al desconocerse el dato en el que lo sustenta la Mutua. Ante la falta de este soporte, habrá que utilizar como multiplicador para hallar el importe de los complementos los 273 días que se extraen como laborables de descontar a 365 las fiestas y días de descanso. Hechas las cuentas sobre esta base se extrae una base reguladora coincidente con la que sostiene la recurrente: 22.082 euros.

Debe recordarse a este respecto que la STS de 17 de mayo de 2005 advierte que no es equiparable el concepto legal de días laborables efectivos al de días de trabajo efectivo, porque 'estos son los que resulten de la aplicación del calendario laboral de la empresa sobre el que se habrán proyectado el número total de horas a realizar, de forma que únicamente se descontarán como días laborables 'no efectivos' los domingos, festivos y vacaciones que correspondan, pero no los que por su naturaleza de 'recuperables' -sábados y puentes- se corresponden o equiparan con los días de trabajo efectivo, pues sus horas hábiles han sido realizadas en los restantes días de la semana o del año', y, por tanto, también en este punto habrá de estarse al multiplicador legal. En este punto se estima el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se revoca parcialmente en el sentido de fijar como base reguladora anual el importe de 22.082 euros anuales. Se confirman el resto de sus pronunciamientos desestimatorios. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0026-20 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0026-20.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.