Sentencia Social Nº 8411/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3673/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2012 - 8051570

CR

Recurso de Suplicación: 3673/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 17 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8411/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Primitivo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 13 de Febrero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 936/2012 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de noviembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de Febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Primitivo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante, D. Primitivo , nacido el NUM000 -58, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión habitual es la de administrativo.

SEGUNDO. El 19-5-07, viviendo en Costa Rica, sufrió un accidente en su domicilio por exposición a una descarga eléctrica de alto voltaje, resultando lesionado por quemadura eléctrica que precisó amputación supracondilea del miembro superior izquierdo, además de ocasionarle diversas secuelas (mielopatía del cordón medular, debilidad muscular y del tronco central, incontinencia urinaria, falta de equilibrio, ...).

TERCERO. En la fecha del accidente el actor no estaba en situación de alta ni asimilada al alta en la Seguridad Social española (su último empleo terminó el 30- 12-03, fecha en la que causó baja en la Seguridad Social, y hasta el 4-3-11 no volvió a causar alta en la misma).

CUARTO. El 10-4-12 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes.

QUINTO. El 21-5-12 el actor presentó ante el INSS solicitud de prestación de incapacidad permanente.

SEXTO. El actor fue examinado por el ICAM, que el 11-6-12 dictaminó que presentaba 'Amputación supracondilea húmero extremidad superior derecha post- electrocución. Lumbalgia por discopatías degenerativas dorso-lumbar D11 a L4. Marcha inestable en estudio', siendo dichas lesiones derivadas de 'enfermedad común'. Como 'observaciones' se indicaba 'Limitación para tareas en bipedestación prolongada sin posibilidad de alternanza y que precise utilizar ambas extremidades superiores'.

SÉPTIMO. El 13-6-12 el INSS dictó resolución denegando al actor la prestación de incapacidad permanente 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (...)'.

OCTAVO. Disconforme con dicha resolución, el 30-7-12 el demandante presentó reclamación previa alegando que no se habían valorado todas sus patologías y que éstas le impedían la realización de cualquier tipo de actividad laboral.

NOVENO. El 6-9-12 el ICAM emitió nuevo dictamen señalando que el actor presentaba 'Electrocución con amputación supracondilea de miembro superior izquierdo. Mielopatía con afectación cordonal posterior y de vía piramidal, con inestabilidad y afectación funcional a miembros inferiores. Espondiloartrosis dorsolumbar. Discopatía D11-D12, L1-L2, L2-L3 y L3-L4', siendo dichas lesiones derivadas de 'enfermedad común'.

DÉCIMO. El 27-9-12 el INSS dictó resolución estimando la reclamación previa interpuesta por el actor, y declarándolo en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación consistente en el 100% de una base reguladora mensual de 618,47 euros, desde el 11-6-12. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda, se alza en suplicación (el trabajador)articulando el recurso por la vía de los apartados a , b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que no impugnan las partes demandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento anterior de celebrar el juicio oral,completando el expediente administrativo con el original de la solicitud de incapacidad permanente presentado en su día por la parte actora ante el INSS, y teniendo en cuenta que la petición subsidiaria queda delimitada en los términos que constan en el escrito de 7 de mayo de 2014, y se declare la incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente no laboral con las bases reguladoras que indica en el mismo, es decir el 100% de la pensión mensual de la base reguladora de 2.240, 10 euros mensuales, con efectos de 21 de mayo de 2012, las pagas extraordinarias y actualizaciones y revalorizaciones, de conformidad con el art 7.1 del Decreto 1646/1973 de 23 de junio , y con carácter subsidiario de conformidad con lo que establece el art 140 .3 , y art 140. a de la LGSS , la pensión mensual del 100% de la base reguladora de 1.511,11 euros mensuales, las pagas extraordinarias y actualizaciones y revalorizaciones.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el hecho primero del recurso de suplicación,solicita la nulidad de actuaciones por la infracción del art. 238.3 , art 240.1 de la LOPJ , y el art 24 de la Constitución Española .

Ya que la solicitud que realiza la parte actora deriva de accidente no laboral.

No es ajustado a derecho la alegación que hace la parte recurrente de que se produce la infracción de los arts citados en cuanto a que el INSS alegó que la contingencia derivaba de enfermedad común y no de accidente laboral, pues como la misma indica de la documental que cita que obra en el folio 44, es la que consta en el expediente administrativo, y que no coincide con la copia que aporta por vía del recurso de suplicación, pues solo consta un folio, que en su caso debió la parte actora aportar a la vista oral o solicitar como diligencia final que la Magistrada acordase la solicitud completa que había formulado la parte actora sino estaba de acuerdo con el expediente administrativo aportado por el INSS a la vista oral, en relación a la solicitud de la incapacidad permanente.

TERCERO.-Teniendo en cuenta la posibilidad de aportar completa la solicitud de incapacidad permanente la parte actora con los 15 dtos que acompañaba a la demanda, como lo hace por la vía del recurso de suplicación, en relación con la solicitud que presentó la trabajadora social el 18 de mayo de 2012, y que consta de dos folios en los que en cada uno de ellos consta un reverso en los términos que se mencionan en ellos, por lo cual no puede alegar la parte actora indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva,

CUARTO.-Pues esta Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94 , de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ...'

Ya que la jurisprudencia que se recoge entre otras en la sentencia del TS, Roj: STS 2278/2012. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 199/2010 .Fecha de Resolución: 07/02/2012...La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión.

QUINTO.-Por lo que procedemos al no ser procedente la nulidad de la sentencia de instancia, al análisis del resto de motivos del recurso de suplicación.

SEXTO.-Al amparo del art. 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el hecho séptimo del recurso de suplicación solicita la modificación del hecho probado quinto, de conformidad con el dto A que acompaña con el recurso de suplicación, proponiendo la siguiente redacción:El 21 de mayo de 2012 el actor presentó ante el INSS solicitud de prestación de incapacidad permanente derivada de Accidente No Laboral.

Desestimamos la revisión del hecho probado quinto en los términos propuestos,al ser un documento que pudo ser presentado a la vista oral o con la demanda, teniendo en cuenta la fecha del mismo, y no reune los requisitos previstos en el art 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Teniendo en cuenta que el art 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: Admisión de documentos nuevos

1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

SÉPTIMO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la infracción del art 72 y art 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que la IPA derivada de enfermedad común o accidente no laboral están dentro de las contingencia comunes y por ello no supone una alteración sustancial de la demanda, ya que en la demanda quedaba claro lo que se pretendía por ello no puede alegar indefensión.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

OCTAVO.-El art 72. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: Vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa .En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

En relación con el art 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que dispone lo siguiente: Remisión del expediente administrativo.En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

NOVENO.-Por lo que se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que de la demanda queda delimitada que la contingencia que solicita es la derivada de accidente no laboral, pues asÍ se deduce de los hechos y súplico de la demanda, y de la solicitud de la incapacidad permanente que consta en el expediente administrativo aportado y que consta en auto es la primera página sin reverso ,por lo que queda acreditado que no es completo el expediente administrativo y teniendo en cuenta lo que establece el art 143 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Remisión del expediente administrativo.1.Al admitirse a trámite la demanda se reclamará a la Entidad gestora o al organismo gestor o colaborador la remisión del expediente o de las actuaciones administrativas practicadas en relación con el objeto de la misma, en original o copia, en soporte escrito o preferentemente informático, y, en su caso, informe de los antecedentes que posea en relación con el contenido de la demanda, en plazo de diez días. El expediente se enviará completo, foliado y, en su caso, autentificado y acompañado de un índice de los documentos que contenga. Si se remitiera el expediente original, el secretario judicial lo devolverá a la entidad de procedencia, firme que sea la sentencia, dejando en los autos nota de ello.

2. Al solicitarse la referida remisión de expediente o actuaciones se requerirá igualmente al correspondiente organismo y éste, en su caso, deberá poner de oficio en conocimiento del juzgado o tribunal, informe de si tiene conocimiento de la existencia de otras demandas en las que se deduzcan pretensiones en relación con el mismo acto o actuación, a los efectos de posibilitar, en su caso, la acumulación de oficio o a instancia de parte.

3. A la vista del expediente, el Tribunal dispondrá el emplazamiento de las personas que pudieran ostentar un interés legítimo en el proceso o resultar afectadas por el mismo, para que puedan comparecer en el acto de juicio y ser tenidas por parte en el proceso y formular sus pretensiones, procurando que tal emplazamiento se entienda con los interesados con al menos cinco días hábiles de antelación al señalamiento a juicio y sin necesidad de que, en este caso, se cumplan los plazos generales previstos para la citación de las partes demandadas en el artículo 82.

4. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

En relación con lo que dispone el art 144 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,que dispone lo siguiente: Efectos de la falta de remisión del expediente administrativo

1. Cumplido el plazo de remisión del expediente sin que se hubiera recibido el mismo, el secretario judicial reiterará por la vía urgente su inmediata remisión. El juicio se celebrará en el día señalado, aunque la entidad correspondiente no hubiera remitido el expediente o su copia, salvo que justificara suficientemente la omisión.

2. Si al demandante le conviniera la aportación del expediente a sus propios fines, podrá solicitar la suspensión del juicio, para que se reitere la orden de remisión del expediente en un nuevo plazo de diez días con apercibimiento de imposición de las medidas a las que se refiere el apartado 5 del artículo 75.

Dicho plazo será de cinco días en los procesos de impugnación de altas médicas a los que se refiere el apartado 3 del artículo 140.

3. Si llegada la fecha del nuevo señalamiento no se hubiera remitido el expediente, podrán tenerse por probados aquellos hechos alegados por el demandante cuya prueba fuera imposible o de difícil demostración por medios distintos de aquél.

DÉCIMO.-Por lo que cabe concluir que de conformidad con lo establecido en el art 144.3 de la LRJS ,se tiene por probado que la parte actora solicitaba la incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente no laboral, al no haber aportado completa la solicitud de la incapacidad permanente derivada de accidente no laboral que presentó la parte actora.

DÉCIMO PRIMERO.-Por lo cual se entra analizar los motivos de censura jurídica que alega la parte actora en los hechos tercero,cuarto, quinto y sexto, es decir la infracción de los arts 138.3.1 , art 124 de la LGSS , art 5.4 del RD 1799/1985 , y la jurisprudencia,en relación con la interpretación humanizadora del requisito de alta o situación asimilada al alta para acceso a las prestaciones, art 7.1 del RD 1646/1972 , art 140.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y el art 3.3 de la LEY 26/1985 y la jurisprudencia aplicable.

Teniendo en cuenta que el artículo 124. de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: de la Condiciones del derecho a las prestaciones

1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

2. En las prestaciones cuya concesión o cuantía está subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

3. Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal, de maternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones.

4. No se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario.

5. El período de suspensión con reserva del puesto de trabajo, contemplado en el artículo 48.6 del Estatuto de los Trabajadores , tendrá la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo.

6. El período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por otra parte el art 138 de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: Beneficiarios .

1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124 , hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo.

4. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en los casos a que se refiere el apartado anterior, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.

5. El Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta delMinistro de Trabajo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que, para las prestaciones por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se exige en el apartado 2 de este artículo.

DÉCIMO TERCERO.-En el presente caso queda acreditado que el actor cuando se produce el accidente no laboral el 19 de mayo de 2007 en Costa Rica, y como se deduce del hecho probado segundo en los términos que se produce es decir cuando vivía en Costa Rica,cuando sufrió un accidente en su domicilio por exposición a una descarga eléctrica de alto voltaje, y resulta lesionado por quemadura eléctrica que precisó amputación supracondilea del miembro superior izquierdo, además de ocasionarle diversas secuelas mielopatía del cordón medular, debilidad muscular y del tronco central, incontinencia urinaria, falta de equilibrio.

Pero queda acreditado que en la fecha del accidente el actor no estaba en situación de alta en la Seguridad Social Española ni en situación asimilada a la de alta y su último empleo terminó el 30-12-03, fecha en la que causó baja en la Seguridad Social,teniendo en cuenta que hasta el 4-3-11 no volvió a causar alta en la misma.

No se puede aplicar la teoría flexibilizadora en este caso que analizamos pues no es un argumento que justifique la aplicación de la citada teoría el que tuviese más de 28 años cotizados, según se deduce del informe de vida laboral pues la referencia que hace de que no se produzca discriminación respecto a otras personas que teniendo un tiempo cotizado menor gozan del derecho a la prestación por el hecho de estar en alta en el día del hecho causante.

DÉCIMO CUARTO.-Es decir en este caso que analizamos en la fecha del hecho causante el actor no estaba en alta ni en situación asimilada a la de alta pero de conformidad con la jurisprudencia que se mencionará posteriormente, aun cuando no se halla en alta ni tampoco en situación asimilada a la de alta, si tiene tener derecho a la incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente no laboral,pues las lesiones que padece el actor derivan del accidente no laboral que sufrió el actor el 19 de mayo de 2007,según se deduce de los informes médicos que constan en autos, si tenemos en cuenta las lesiones que ocasionó el citado accidente no laboral como se deduce del hecho probado segundo, y las lesiones que constan en el hecho probado noveno,que a sensu contrario de lo que se menciona en el mismo no derivan de enfermedad común sino que esta Sala considera que derivan del referido accidente no laboral, según se deduce de los informes médicos que constan en autos, pericial de la parte actora.

DÉCIMO QUINTO.-Teniendo en cuenta que la jurisprudencia establece que se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo.Roj: STS 865/2010.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 359/2009 .Fecha de Resolución: 01/02/2010.....Para determinar las normas jurídicas aplicables al cálculo de la BR de la prestación económica de IPT derivada de ANL, para cuyo acceso se exige necesariamente estar en situación de alta o de asimilada al alta, -- a diferencia de lo que acontece expresamente para las pensiones de IPA o GI derivadas de ANL, a las que se puede acceder sin reunir la condición general ex art. 124.1 LGSS de estar en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida (arg. ex arts. 140.3 en relación art. 138.3 y 1 y 124.1 LGSS ) --, aunque no se requieran periodos previos de cotización para tener derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de ANL en cualquiera de sus grados (arg. ex arts. 138.1 y 3 y 140.3 LGSS ), debe hacerse referencia, en primer lugar, a los preceptos objeto de interpretación cuestionados.

El art. 140 LGSS , relativo con carácter general a la BR de las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes, preceptúa en su apartado 1 que ' La BR de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante ... '; en su apartado 3, específicamente, dispone que ' Respecto a las pensiones de IPA o GI derivadas de ANL a que se refiere el apartado 3 del artículo 138 , para el cómputo de su BR, se aplicarán las reglas previstas en la norma a) del apartado 1 del presente artículo '; y en su apartado 4 , ahora debatido, señala que ' Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la BR aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años ... '.

Debe tenerse igualmente en cuenta el art. 138 LGSS (al que se remite el antes citado art. 140.3 LGSS ) y el art. 124.1 LGSS (al que remite el art. 138.1 LGSS ). Establecen, con respecto a los beneficiarios de las prestaciones contributivas de incapacidad permanente, los apartados 1 y 3 del art. 138 LGSS que ' 1 . Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ... '; en su número 3 se preceptúa que ' 3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de IPA o GI derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta ' y que ' En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de 15 años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo '. Por último, en el art. 124, regulador de las condiciones del derecho a las prestaciones, se dispone en su número 1 que ' 1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario '.

Por su parte el Real Decreto 1799/1985 de 2 -octubre (que desarrolla la Ley 31-julio-1985 en materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente en el sistema de la Seguridad Social), dispone en su art. 5, sobre la BR de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, que ' 1 .En los Regímenes enumerados en el número 2 del artículo 6 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, la BR de las pensiones de jubilación e invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante '; y en su apartado 4, específicamente para las prestaciones de IP derivadas de ANL, -- distinguiendo expresamente los supuestos en los que fuera posible que los beneficiarios en el momento del hecho causante no se encuentren en alta o situación asimilada (IPA o GI) de aquellos otros casos en los que es exigible que el beneficiario se encuentre en alta o asimilada en dicho momento (IPT o incapacidad permanente parcial -IPP, aunque estas últimas con normas específicas para el cálculo de la BR), preceptúa que ' 4. Las pensiones de IPA o GI, derivadas de ANL, correspondientes a beneficiarios que no se encontrasen en alta o en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante, serán calculadas conforme a la norma general establecida en los números 1 y 2 del presente artículo ' (en tal caso, cabe interpretar que en determinados Regímenes se produciría la integración con bases mínimas de las lagunas ex art. 5.5 RD 1799/1985 ), mientras que,continúa estableciendo el mismo apartado 4 del art. 5 , que ' El cálculo de la BR de las pensiones de IPT, IPA y GI, derivadas de ANL, en que los beneficiarios se encontrasen en situación de alta o asimilada a la de alta, continuarán rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985 '.

Las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985, a las que se remite el citado art. 5.4 ' in fine ' del RD 1799/1985 , están constituidas esencialmente por el art. 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23 -junio (que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 -junio en materia de prestaciones del RGSS), en el que se preceptúa respecto a las BR que ' La BR de las pensiones por jubilación y por invalidez permanente y por muerte y supervivencia, cualquiera que sea la contingencia de la que aquéllas se deriven, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por los beneficiarios dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión '. Completada dicha norma con el art. 15.2.III.a) de la Orden de 15-abril-1969 (sobre prestaciones por invalidez en el RGSS), en el que se dispone, sobre la determinación de la BR de la pensión vitalicia y excluyendo expresamente la integración de lagunas, que ' Cuando la invalidez proceda de enfermedad común o ANL, dicha base será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininterrumpido de 24 meses naturales, aun cuando dentro del mismo existan lapsos en los que no haya habido obligación de cotizar; dicho período será elegido por el interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la pensión; no se computarán en el período elegido aquellas cantidades que aun habiendo sido ingresadas dentro del mismo, correspondan a meses distintos de los comprendidos en él; en su caso, las partes proporcionales de las gratificaciones de 18 de julio y Navidad, por las que se haya cotizado al cesar el trabajador en su Empresa, sólo se computarán si fueran necesarias para completar, hasta su cuantía íntegra, alguna o algunas de las anteriores gratificaciones comprendidas en el período elegido '.

De la normativa expuesta cabe concluir que si la incapacidad permanente deriva de ANL, para la determinación de la BR de las prestaciones económicas periódicas (IPT, IPA y GI) continúa plenamente vigente la regla específica del art. 7.1 del Decreto 1646/1972 de 23-junio (que se sintetiza en el cociente 24 :28), como expresamente establece el art. 5.4 ' in fine ' del Real Decreto 1799/1985 de 2 -octubre , las que además, en abstracto, resultan más favorables para el beneficiario, pero sin integración, en su caso, de lagunas con bases mínimas; con la excepción del supuesto en el que el beneficiario no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante y en el que únicamente podría acceder a las prestaciones de IPA o GI, de reunir en estos últimos supuestos la carencia mínima exigible de 15 años, en cuyo caso para determinar la BR debe estarse a las reglas generales ex art. 140.1 y 4 LGSS (que se expresa en el cociente 96 :112, con actualización de las bases de cotización más antiguas), con integración, en su caso, de lagunas con bases mínimas.

Esta es la doctrina consolidada sustentada por esta Sala en casación unificadora, como se refleja en la sentencia invocada como de contraste ( STS/IV 4- abril-2007 -rcud 5571/2005 ), y se contiene además, entre otras, en las SSTS/IV 10-abril-2001 (rcud 3999/2000 ), 15-octubre-2002 (rcud 832/2002 ), 4-octubre-2004 (rcud 3604/2003 ), 21-marzo-2005 (rcud 878/2004 ) y 27-febrero-2006 (rcud 88/2005 ).

En las citadas sentencias se argumenta, en esencia, que ' la norma del art. 140 de la LGSS -94 , de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas de cálculo de la BR a la invalidez permanente derivada de enfermedad común ( art. 140.1 LGSS - 94 ; art. 3.1 Ley 26/1985 ) y a determinadas pensiones de IPA y GI derivadas de ANL -las causadas por quienes no se encuentran en alta o situación asimilada- ( art. 140.3 en relación con el art. 138.3 LGSS - 94 ; art. 3.3 Ley 26/1985 ), sin decir nada de la incapacidad o IPT derivada de ANL'; que 'Siendo ello así, y éste sería el segundo paso del razonamiento, las previsiones del art. 140 de la LGSS -94 sobre el cálculo de las BR de las pensiones de invalidez sólo podrían alcanzar a la invalidez permanente por ANL mediante el recurso a la interpretación analógica. Pero este medio de la extensión analógica (aun contando con el tenue apoyo de la referencia en la rúbrica del artículo 140.1 a las 'contingencias comunes', entre las que figura el accidente no laboral) no es adecuado en la resolución de la cuestión de interpretación que debemos resolver porque no se dan en ella los presupuestos que justifican su utilización, que son, según el art. 4.1 del Código Civil , la carencia de normas 'que contemplen' el 'supuesto específico' en litigio, y la 'identidad de razón' entre el mismo y el regulado en la norma que se pretende aplicar por analogía '.

Continúa razonando que ' En efecto, en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la BR de la pensión de IPT por ANL, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972 . A él remite con claridad el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre , de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985. Dice el citado apartado del art. 5, en su párrafo segundo , en precepto que no ha sido alterado por disposiciones posteriores, que el cálculo de la BR de las pensiones de IPT ... derivadas de ANL ... continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985 '.Señala que 'Por otra parte, no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el art. 140.1 y 3 de la LGSS - 94 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en sus distintos grados; IPA y GI derivadas de ANL) y la IPT derivada de ANL. El dividendo de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS (96 meses de cotización) tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la IPA y GI, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la IPT derivada de ANL. Tal situación se define en el derecho vigente en función de la profesión habitual del asegurado en una fase concreta de su vida de trabajo, sin cerrar el paso a su reincorporación a una actividad distinta. A su vez, la presuposición de un historial de seguro prolongado tampoco vale para el ANL de igual modo que para la enfermedad común, por la mayor imprevisibilidad de aquél en lo que concierne al momento de su acaecimiento'. Concluye que 'En cambio, y aquí damos el tercero y último paso del razonamiento, la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la BR más cortos -24 meses de cotización divididos por 28- se ajusta a las características peculiares de la situación de IPT del ANL, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS - 94 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior' y que 'Por su parte, la sentencia también dictada por esta Sala en casación para la unificación de doctrina de 15 de octubre de 2002 (recurso número 832/03 ) señala que es evidente que el art. 140 de la Ley de Seguridad Social forma un todo y que su nº 4 solo es aplicable cuando la BR es calculada conforme al mismo, ... Este precepto es aplicable al ANL solo cuando los interesados no se encuentren en alta o situación asimilada, según previene el nº 3 del art. 140 en relación con el art. 138, nº 3 .

Si a los ANL solo le es aplicable el art. 140 , en este supuesto -que no es el de autos- surge la cuestión de como ha de ser calculada la BR del ANL en los demás casos, es decir, cuando el accidente esta de alta o situación asimilada ... Esta cuestión aunque no esta resuelta positivamente en la Ley de Seguridad Social , si esta prevista en el nº 4 del art. 5 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , que se dicta en aplicación y desarrollo de la ley 26/85 de 31 de julio , ley que en lo sustancial en su art. 3 º dispone lo transcrito en el art. 140 del vigente Texto refundido. Con arreglo al precepto citado el cálculo de la BR de los accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la ley 26/85 . Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , art. 15,2 a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969 , normas que fijan la BR ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7 años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a ) y b) de la Orden de 19 de abril de 1969 . Es pues, claro, que si el cálculo de la BR se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85 , cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social , no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 - sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969 '.

DÉCIMO SEXTO.-En consecuencia y teniendo en cuenta la jurisprudencia citada anteriormente y partiendo de que el actor no está en alta ni situación asimilada a la de alta, es ajustado a derecho la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación la base reguladora asciende a 1.515.11 euros mensuales al aplicar la formula de cálculo de conformidad con lo que dispone el art 1401.1.4 de la Ley General de la Seguridad Social es decir de aplicar los 112 meses de cotización del actor durante los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante que en este caso como de forma reiterada se está razonando es la fecha del accidente no laboral , art 3.1 de la Ley 26/1985 y el art 5.4 y art 5.1 del RD 1799/1985 ya que el periodo que se debe de computar es desde la fecha del hecho causante el 19 de mayo de 2007 y las bases comprendidas en el período inmediatamente anterior al mismo es decir al mes de mayo de 2007, por lo que se deben de computar las 96 bases del período anterior que comprende desde el mes de abril de 2007 hasta el mes de mayo de 1999, que se encuentra en la documental que el INSS aportó como diligencia final que obra en los folios 94 y siguientes, y la citada base reguladora resulta de aplicar la citada normativa.

Es decir como alega la parte recurrente las primera 24 mensualidades se computan con el valor nominal y las restantes debidamente actualizadas, y en los períodos de lagunas de cotización con bases mínimas como lo prevee el art 140.4 de la LGSS .

Y no manifestar su disconformidad el INSS, para el supuesto de estimarse el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria del mismo, teniendo en cuenta que en la fase de traslado de la diligencia final, la parte actora en el escrito de alegaciones presentado el 3 de enero de 2014,rectifica la fecha de efectos que reclama la del mes de mayo de 2012 fecha en que solicita la prestación de incapacidad permanente, y cuantifica la base reguladora en la cantidad de 2.240,10 euros, en relación con las bases de cotización aportadas como diligencia final por el INSS, en el que alegaba que era indistinto que estuviera o no de alta el actor, y en el recurso de suplicación, la parte actora realiza un desglose en cuanto a la base reguladora en una pretensión principal partiendo de la situación de alta o asimilada a la de alta y reclama la de 2.240,10 euros y la subsidiaria teniendo en cuenta la situación de no alta ni asimilada, en base a la interpretación de la sentencia del TS que ya indicaba en la demanda, y que reitera en el recurso de suplicación dictada por el TS en el recurso de casación para unificación de doctrina nº 359/2009, de 1 de febrero de 2010 , a la que se ha hecho mención anteriormente en esta sentencia, y que lleva consigo la estimación de la base reguladora en la pretensión subsidiaria , al ser una cuestión jurídica de interpretación de normas jurídicas en los términos que lo realiza la jurisprudencia citada, y por ello no se puede considerar como una cuestión nueva en fase de recurso de suplicación.

DÉCIMO SÉPTIMO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria al infringir los arts citados y la jurisprudencia en base a la cual justifica el recurso de suplicación y por ello revocamos la sentencia de instancia,en todos sus pronunciamientos y declaramos a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente no laboral,condenando al INSS al pago de la pensión mensual del 100% de la base reguladora de 1.511,11 euros mensuales,con fecha de efectos de 21 de mayo de 2012,más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan y condenamos a la parte condemandada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula Primitivo ,contra la sentencia del juzgado social 1 de LERIDA, autos 936/2012,de fecha 13 de febrero de 2014, seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en procedimiento de seguridad social, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos y declaramos a Primitivo ,en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de accidente no laboral,condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de la pensión mensual del 100% de la base reguladora de 1.511,11 euros mensuales,con fecha de efectos de 21 de mayo de 2012,más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan y condenamos a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.