Sentencia Social Nº 8413/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7995/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EPC

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 13 de desembre de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8413/2012

En el recurs de suplicació interposat per Elias a la sentència del Jutjat Social 1 Lleida de data29-7-2011 dictada en el procediment núm. 640/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), MUTUA INTERCOMARCAL, EMPRESA MARIANO ROS S.L. i TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 10 d'agost de 2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 29 de juliol 2011 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Elias contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra Mutua Intercomarcal y contra la empresa MARIANO ROS S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda articulada en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' PRIMERO. El demandante, D. Elias , nacido el NUM000 -84 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestó servicios como peón de construcción por cuenta y dependencia de la empresa MARIANO ROS S.L., desde el 22-3-05.

SEGUNDO. El 3-1-08 el demandante sufrió un accidente de trabajo, iniciando en esa misma fecha un proceso de incapacidad temporal por contingencia profesionales.

TERCERO. La empresa MARIANO ROS S.L. tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con MUTUA INTERCOMARCAL, encontrándose en el momento del accidente al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social.

CUARTO. El 4-6-10 el INSS dictó resolución en la que se declaraba al Sr. Elias en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de construcción, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación económica consistente en un 55% sobre una base reguladora mensual de 1.274,40 euros y efectos económicos desde el 3-6-10.

QUINTO. Disconforme con dicha resolución, el demandante interpuso reclamación previa, alegando que la base reguladora debía ascender a 2.029,02 euros mensuales, al existir en el certificado de salarios un error en el salario base, plus convenio y pagas extraordinarias consignadas (por no haberse actualizado con arreglo a la revisión del IPC para el año 2.007), y otro error aritmético en la cantidad consignada como mejora voluntaria, y alegando igualmente que los días laborables máximos según convenio eran 273.

SEXTO. La reclamación previa fue estimada parcialmente el 25-8-10, haciendo constar el INSS en su resolución que se había comprobado la existencia de un error aritmético en la transcripción del concepto 'mejora voluntaria' en el certificado de salarios reales aportado por la Mutua y que la base reguladora resultante ascendía a 21.113,72 euros anuales (1.759,48 euros mensuales); cálculo que resultaba de tener en cuenta como multiplicador un total de 225 días de jornada según convenio.

SÉPTIMO. La empresa MARIANO ROS S.L. emitió el 26-4-10 certificado de salarios para contingencias profesionales conforme al cual el actor había trabajado de forma efectiva 202 días laborales, estableciendo el convenio colectivo (construcción) un total de 225 días laborales.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i va impugnar MUTUA INTERCOMARCAL. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.-L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que desestima la seva pretensió de base reguladora superior de la incapacitat permanent total derivada d'accident de treball reconeguda en via administrativa, és revisar els fets declarats provats de la sentència i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191, b ) i c) de la Llei de Procediment laboral , el Text refós de la qual va ser aprovat pel R. D. Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril, d'aplicació atesa de la data de la sentència d'instància.

Segon.-Postula la modificació del fet provat setè de la sentència, referit al certificat de salaris de l'empresa per a les contingències professionals en què consta que va prestar serveis de forma efectiva 202 dies dels 225 dies laborables de conveni, referint-se al conveni col lectiu de la Construcció de la província de Lleida d'aplicació. Proposa un text alternatiu que digui, desprès del text que diu que l'empesa ocupadora va emetre el dia 26 d'abril de 2010 un certificat de salaries per a les contingències professionals en el qual consta que el demandant va treballar de forma efectiva 202 dies laborables, que 'El conveni col lectiu del sector de la construcció per a la província de Lleida estableix en el seu article núm. 7 que la jornada laboral serà de quaranta hores setmanals amb un màxim total de 1746 hores de treball efectiu per als any 2007 i 2008 i un total de 1738 hores de treball efectiu per als anys 2009 , 2010 i 2011. Igualment el treballador te dret a trenta dies naturals de vacances a l'any i a 14 festius segons estableixen respectivament els articles núm. 13 i 12 del conveni col lectiu sectorial i articles núm. 34, 37 i 38 del Estatut dels Treballadors' a fi de concloure que el nombre de dies laborables efectius són 273. Basa la modificació en el document empresarial que cita i en el conveni col lectiu sectorial.

Postula l'addició d'un fet provat nou, octau, que digui: ' En cas d'estimar la pretensió, la base reguladora és de 1971,47 euros mensuals producte del càlcul següent: Salari Base Anual, 7.230,65 euros; pagues extres, 1957,86 euros; plus conveni, 1895,22 euros; a compte conveni, 2398,80 euros, millora voluntària, 5806,60 euros i Incentius 605,56 euros. El import total del plus conveni, del concepte 'a compte conveni', de la millora voluntària i incentius s'ha de dividir entre 202 dies i multiplicar per 273, resultant 14.469,24 euros que sumat amb els imports de salari base i pagues extres suposen 23.657,75 euros anuals o 1971,47 euros mensuals.' Basa el fet nou en els valors salarials que consten en la Resolució del Institut Nacional de la Seguretat Social de 25 d'agost de 2010 que estableix els valors per al càlcul de la superior base reguladora reconeguda, si be en base a 225 dies de jornada.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova, i si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present no procedeix l'addició postulada en el fet provat setè amb la transcripció del text de l'article núm. 7 del Conveni sectorial sobre la jornada, ni tampoc procedeix l'addició del nou fet , perquè la relació fàctica ha de contenir el convenciment judicial dels fets del cas i no dels fonaments de dret, sense que tampoc en la relació fàctica calgui recollir el contingut de documents públics que no poden ser controvertits quant al suport de prova, o normes d'aplicació susceptibles únicament d'interpretació, independentment de la consideració judicial que se'n faci. Quant a l'addició del fet provat nou, l'estimem perquè considerem que en la forma en què està redactat no constitueix predeterminació del sentit de la decisió judicial, sinó explicació del càlcul de la base reguladora objecte de la pretensió de la part demandant, en el cas de què s'estimés pel Tribunal.

En conseqüència estimem en part la modificació fàctica postulada.

Tercer.-La part demandant recurrent denuncia l'aplicació incorrecta de l'article núm. 60.2 del Decret de 22 de juny de 1956 en relació a la interpretació que en fa en unificació de doctrina la Sentència del Tribunal Suprem de 17 de maig de 2005 ( recurs 1408/2004 ) en relació amb l'article núm. 7 del Conveni Col lectiu sectorial de la província de Lleida ( DOGC de 24 de gener de 2008 ) i dels articles núm. 34,37 i 38 del Estatut dels Treballadors ( RD. Legislatiu 1/1995). Argumenta resumidament que el conveni sectorial no estableix cap nombre concret de dies de treball en la jornada anual que fixa de 1746 hores de treball efectiu l'any 2007 i 2008, pel que aquí ens interessa, sinó que la fixa 40 hores en còmput setmanal o en hores de treball efectiu anual. Tampoc fixa el conveni que la jornada setmanal de quaranta hores s'hagi de treballar en uns dies determinats, com per exemple de dilluns a divendres com fa el conveni de la construcció de la província de Barcelona ( (DOGC. de 14 de gener de 2008). Conclou que els 225 dies laborables que fixa la sentència no es troben regulats en cap norma convencional ni general. Manté que s'ha d'estar a allò que disposa l'article núm. 37 del Estatut dels Treballadors sobre el descans setmanal i sobre els catorze festius, així com l'article núm. 34 del Estatut dels Treballadors i l'article núm. 13 del Conveni col lectiu sectorial que fixen les vacances anuals en 30 dies naturals. Els 365 dies que te l'any, descomptats els dies de descans, festius i vacances dona la xifra de 273 dies que especifica l'article núm. 60.2 del Decret denunciat, ja què cal diferenciar com fa la doctrina jurisprudencial entre el concepte de 'dies laborables efectius' i 'dies de treball efectiu', degut a la distribució de la jornada segons l'horari determinat i la forma de recuperar festius en dies laborables.

Quart.-La Disposició Addicional 11ena. del Reial Decret 4/1998 en relació amb l'article núm. 60.2 del Reglament d'Accidents de Treball de 22 de juny de 1956 regula el càlcul de la base reguladora de les prestacions econòmiques derivades de contingències professionals com ara la base reguladora de la prestació de la incapacitat permanent total derivada d'accident de treball que ens ocupa.

Partim del fet causant, l'accident de treball patit el 3 de gener de 2008. També de la jornada setmanal de 40 hores que estableix el conveni sectorial d'aplicació, jornada que ha d'equivaler a les 1746 hores anuals de treball efectiu, a distribuir de la forma acordada, sempre que es respectin els dies de descans entre setmana, els dies festius no recuperables anuals i els trenta dies naturals de vacances que consten en el Estatut dels Treballadors, d'aplicació perquè el conveni sectorial no estableix cap norma específica al respecte i fixa el mínim del Estatut quant al període de vacances anuals. Efectivament en l'article núm. 7 del Conveni col lectiu no consta cap disposició expressa que disposi que els dies de treball efectiu siguin 225, sinó que aquest nombre de dies laborables anuals a l'empresa que recull la sentència com a provats en el fet setè atacat i no modificat i consten en el certificat de l'empresa ocupadora emès el dia 26 d'abril de 2010 aportat en la prova documental de les parts, que la magistrada de la instància considera prova suficient en la facultat que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, te base en la jornada de quaranta hores setmanals que estableix el conveni, reduïda a dies/any laborables descomptats els diumenges, vacances anuals i festius no recuperables que no entrin en el període de les vacances, tenint en compte les dues festes recuperables que disposa el conveni i els dissabtes recuperats. En cas d'entendre la part que els 225 dies fixats en la sentència en base al certificat de l'empresa no eren correctes, havia d'haver demostrat els dies laborables a l'empresa d'acord amb la distribució horària implantada en ella durant l'any 2007 anterior al fet causant, l'accident de 3 de gener de 2008, d'acord amb el que estableix l'article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

La determinació del nombre de dies laborables de l'any anterior al fet causant és factor necessari per al càlcul de la base reguladora, en el cas de què aquests siguin en nombre inferior als 273 dies establerts legalment en la Disposició Addicional Onzena del RD. 4/1998 de 9 de gener . Aquesta disposició fa la previsió de que en cas de que el nombre de dies laborables efectius a l'any en l'activitat siguin en nombre inferior a la corresponent als 273 dies laborables anuals establerts, la base reguladora serà el producte de la suma dels conceptes salarials fixos de salari base i pagues extraordinàries percebudes l'any anterior, juntament amb el producte de sumar els conceptes salarials variables, en aquest cas: el salari conveni, el import a compte de conveni, la millora voluntària i els incentius percebuts l'any 2007, i dividir-los pels dies efectivament treballats per la persona afectada. En aquest cas els dies efectivament treballats pel demandant són 202 dies efectivament treballats, fet reconegut en el certificat patronal i acceptat pel recurrent.

Amb la instància, la majoria de la Sala conclou que el producte resultant de la divisió de les retribucions anuals calculades en la forma legal establerta, dividit pels 202 dies efectivament treballats pel recurrent en el període de l'any anterior a l'accident en l'empresa, s'haurà de multiplicar pels dies laborables anuals en el sector d'activitat si són inferiors als 273 de la Disposició Addicional Onzena del RD. 4/1998 de 9 de gener . En aquest cas els salaris percebuts pel demandant l'any anterior al fet causant s'hauran de dividir entre 202 dies efectivament treballats per ell i multiplicar el producte pels 225 dies laborables establerts en l'empresa pertanyent al sector de la construcció que es regeix pel conveni provincial sectorial de Lleida. Així ho ha interpretat aquesta Sala Social en anteriors ocasions en supòsits similars (STSJ de Catalunya de 25 de juliol de 2002, rec. 218/2001 . o en la dictada en el recurs 4324/2007 que cita la sentència recent de 28 de juny de 2011 , rec. 5793, per totes) com han efectuat altres Sales socials de diferents Tribunals Superiors, quan entre el nombre de dies realment treballats per la persona accidentada en el període de càlcul el nombre de dies laborables efectius en l'activitat de que es tracti sigui menor, supòsit en el qual s'aplicarà el multiplicador que correspongui i no els 273 dies.

Som conscients de la doctrina del Tribunal Suprem sobre el càlcul de la base reguladora en les prestacions professionals, com la incapacitat permanent total en aquest cas, establerta en la Sentència de 17 de maig de 2005 ( rec. 1408/2004 ) que estableix que els dies realment treballats o de presència a l'empresa van ser 217 coincidents amb els dies laborables a l'empresa i conclou que aquests dies laborables d'activitat en l'empresa s'han de multiplicar per 273 que diu la norma, encara que es tracti de dies efectius laborables a l'empresa inferiors als 273 que diu la norma, resultants de descomptar dels dies de l'any únicament els diumenges festius i vacances i incloent els dies recuperables, doctrina que varem seguir en cas pràcticament idèntic al present en què els dies laborables de l'any en l'activitat eren de 225 dies ( STSJ de Catalunya de 10 de maig de 2011, rec. 82/2010 ).

El criteri majoritari d'aquesta Sala Social entén quela dicció de la Disposició Addicional Onzena del R. Decret 4/1998 referida a l'excepció de l'aplicació del multiplicador inferior als 273 dies establerts per al càlcul dels conceptes salarials variables anuals en la norma, que fa referència als dies laborables ' en la actividad de que se trate' es refereix al sector d'activitat, o sigui als als dies laborables de l'any en el sector, independentment dels establerts en l'empresa en concret on treballa la persona afectada ni tenint en compte si la dicció de la norma sobre aquesta excepció es refereix a una prestació que no hagi set completa durant tot el període de l'any anterior al fet causant, sigui en supòsits de treballs excepcionals, en jornada reduïda o per treballs estacionals, que explicarien la raó del legislador d'aplicar el multiplicador inferior al anual establert legalment per al càlcul proporcional de la base reguladora, tal com sembla partir la doctrina jurisprudencial

des del moment que sent els dies laborables de l'activitat inferiors al multiplicador de 273 establer legalment aplica aquest, encara que no s'hi pronunciï de forma expressa.

Per concloure, encara que el treballador afectat recurrent, havia treballat tot l'any anterior al accident a jornada completa, seguim el criteri majoritari de la Sala establert en resolucions precedents citades per totes, de forma que el multiplicador per establir la base reguladora és el de 225 dies, inferior a la regla general que estableix la Disposició Addicional onzena del RDecret 4/1998 de 9 de gener sobre Revalorització de Pensions del Sistema de la Seguretat Social per a l'any 1998 en relació a l'article núm. 60.2 del Reglament d'Accidents de Treball de 22 de juny de 1956 , de forma que els valors econòmics anuals dels conceptes salarials variables o complementaris reconeguts en la resolució de la reclamació prèvia que accepta el recurrent, s'hauran de dividir per 202 dies efectivament treballats pel accidentat i multiplicar pels 225 dies, tal com efectua la instància.

Conseqüentment desestimem el recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presenta pel Don. Elias contra la Sentència de 29 de juliol de 2011 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Lleida en el procediment núm. 640/2010, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistratada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.