Sentencia Social Nº 842/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5417/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2010 0003605

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005417 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001151 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrentes:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

Abogados:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), OLGA CORNEJO CORNEJO

Procurador:, IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO

Recurridos: Jorge , Ruperto , Juan Ignacio

Abogado:JAVIER DE COMINGES CACERES, JAVIER DE COMINGES CACERES , JAVIER DE COMINGES CACERES

Procurador:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a cinco de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005417 /2012, formalizado por el letrado de la Xunta y la letrada DOÑA OLGA CORNEJO CORNEJO, en nombre y representación de CONSELLERIA DO MEDIO RURAL y EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), respectivamente, contra la sentencia número 282/2012, aclarada por autos de fecha 30/07/2012, dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0001151 /2010, seguidos a instancia de Jorge , Ruperto , Juan Ignacio frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Jorge , Ruperto , Juan Ignacio presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 282/2012, de fecha veintiséis de Junio de dos mil doce , aclarada por auto de fecha 30/07/2012.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores D. Jorge , DNI n° NUM000 , D. Ruperto , DNI n° NUM001 y D. Juan Ignacio , DNI n° NUM002 , formalizaron diferentes contratos con la empresa TRAGSA, contratos temporales para obra o servicio determinado celebrados en las siguientes fechas: -D. Jorge : Del 4-5-04 al 10- 05-04 /Del 11-5-04 al 31-12-04/ Del 12-1-05 al 03-05-05/Del 4-5-05 al 31-12-05/Del 4-1-06 al 18-12-06/Del 8-1-07 al 31-10-07 /-D. Ruperto : Del 4-5-04 al 10-5-04/Del 11-5-04 al 31-12-04 /Del 12-1-05 al 31-12-05 /Del 4-1-06 al 18-12-06/Del 8-1- 07 al 31-10-10 -D. Juan Ignacio : Del 13-5-04 al 31-12-04 /Del 5-1-05 al 24-5-05 /Del 25-5-05 al 31-12-05 /Del 1-1-06 al 15-12-06 Del 8-1-07 al 31-10-10/SEGUNDO.- Los contratos suscritos por los demandantes tenían por objeto 'la vigilancia, atención a visitantes, elaboración de informes, colaboración en programas de investigación y mejora del hábitat en el Parque Nacional de las Illas Atlánticas' y se correspondían con los encargos realizados por el Ministerio de Medio Ambiente en las diferentes anualidades desde 2004.Los contratos suscritos por D. Jorge y D. Juan Ignacio añadían en la obra o servicio a realizarla posibilidad de tripular una embarcación en el parque nacional de las Illas Atlánticas'.El último contrato suscrito por los actores (el de 8de Enero de 2007) fue modificado en dos ocasiones, 1 de Mayo de 2008 y 1 de Octubre de 2010, para añadir en el objeto del mismo 'la posibilidad de actuaciones puntuales en supuestos de situaciones excepcionales o de emergencia contemplados en el objeto social de la empresa, teniendo dicha obra sustantividad y autonomía dentro de la empresa'.En el anexo de 1 de Octubre de 2010 se hace constar que la obra o servicio a realizar es por encargo de la Xunta de Galicia, y ello al haber sido cedida la gestión del parque nacional de las Islas Atlánticas a la Xunta de Galicia en virtud de lo dispuesto en art. 3 de la Ley 5/2007 y el R .D. 1082/2008./TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral de los actores han venido prestando servicios en las Islas Cíes (excepcionalmente en Sálvora y Cortegada), y las funciones por ellos desarrolladas eran las propias de vigilancia, conservación del parque y mantenimiento de las instalaciones, y así realizaban labores de limpieza, transporte de víveres y agua, retirada de basuras, conservación de caminos y playas, conservación y crecimiento de especies autóctonas, vigilancia del espacio marítimo-terrestre, control de especies animales y vegetales, atención y seguimiento a los visitantes del parque, elaboración de denuncias, tramitación de permisos de campistas, buceadores, etc.Todas estas labores se reflejaban por el Agente Forestal correspondiente en un parte general diario, en el que también se incluían las incidencias y la obra civil realizada. Después, estos mismos Agentes forestales elaboraban unos partes oficiales con un contenido similar al anterior, partes elaborados en papel oficial con el membrete de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia y con el logo del Parque Nacional Marítimo-Terrestre de las Islas Atlánticas de Galicia./CUARTO.- Los actores prestaban sus servicios en semanas alternas y en la semana de trabajo su jornada era de 8 horas de trabajo efectivo y el resto era de disponibilidad, con pernocta en las Islas Cíes.Los turnos de trabajo y pernocta, así como los concretos días de trabajo y las vacaciones de los demandantes venían establecidos por la Consellería de Medio Rural y el Parque Nacional Marítimo Terrestre de las Islas Atlánticas, en unos cuadrantes firmados por el Agente Territorial y la Directora Adjunta del Parque Nacional.Las tareas a realizar vienen determinadas por la Dirección del Parque Nacional, y son los Agentes Forestales los que establecen las prioridades dentro del cuadro de trabajo ya determinado, asignando a cada uno de los demandantes los trabajos que deben realizar a diario, muchos de los cuales pueden surgir en el momento por lo que son los Agentes Forestales los que toman la decisión acerca de la actuación necesaria, estableciendo las prioridades con relación a otros trabajos ya previamente determinados.QUINTO.- La empresa Tragsa no tiene ningún personal en las Islas Cíes que les dé órdenes de trabajo a los aquí demandantes, sino que únicamente les facilita los equipos de protección individual cuando es necesario, y controla la ejecución de la obra civil. Los demandantes acuden a las Islas en un barco de la Xunta, y una vez en la Isla utilizan vehículos propios de la Xunta para la realización de sus trabajos; y así, prácticamente todo el material de trabajo que hay en la Isla (todo-terreno, turismos, motocicletas, tractores, aperos de labranza, desbrozadoras, palas, rastrillos, motobombas, prismáticos, emisoras, teléfonos móviles, etc.) es propiedad de la Xunta de Galicia./SEXTO.- La empresa TRAGSA efectuó a través _del Servicio de Prevención de la Fraternidad- Muprespa, exámenes de salud a los demandantes para su declaración de aptitud con relación a su puesto de trabajo. La empresa TRAGSA ha venido realizando cursos de formación y prevención de riesgos laborales en los que han participado los actores./SÉPTIMO.- Los demandantes no han dejado de prestar sus servicios desde que suscribieron el primero de los contratos con la empresa TRAGSA, pues a la finalización de cada contrato se procedía a la firma de un contrato nuevo;no obstante, el 16 de Octubre de 2010 la empresa TRAGSA les comunicó que el 31 de Octubre siguiente causarían baja en la empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra o servicio para la que habían sido contratados./OCTAVO: Con anterioridad a esta comunicación los actores habían formalizado reclamación previa y posterior demanda judicial solicitando la declaración de cesión ilegal de trabajadores entre Tragsa y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, y optando por pertenecer a la plantilla de la Xunta.

Las demandas presentadas por D. Jorge y D. Ruperto fueron desestimadas por sentencias de fecha 4-10-10 y 10-12-10 recaídas en los procedimientos n° 532/10 y n° 532/10 seguidos en los Juzgados de lo Social n° 3 y n° 4 de Vigo, respectivamente. Estas sentencias no son firmes. El procedimiento iniciado con la demanda presentada por D. Juan Ignacio se encuentra suspendido./NOVENO.- En la fecha del cese de la relación laboral los demandantes venían prestando servicios con categoría de Maquinista 3 y percibían los siguientes salarios, incluido el prorrateo de pagas extras:-D. Jorge 1462,07 euros/-D. Ruperto 1496,89 euros/-D. Juan Ignacio 1225,28 euros

/DÉCIMO.- Después del cese de los demandantes fueron contratados dos vigilantes y en la actualidad son cuatro los vigilantes que prestan sus servicios en las Islas Cíes./DECIMOPRIMERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa y se ha celebrado sin avenencia el acto de conciliación ante el SMAC./DECIMOSEGUNDO.- En este mismo Juzgado se ha seguido el procedimiento n° 1089/2010 con un objeto idéntico al presente y relativo al cese de la relación laboral de dos trabajadores que prestaban servicios como capataz y vigilante respectivamente en la Isla de Ons, en dicha sentencia se reconoce la existencia de cesión ilegal de los trabajadores y se declara su condición de personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia, y asimismo se declara la nulidad del despido de los trabajadores condenando a la Xunta de Galicia a readmitirlos en las mismas condiciones que tenían antes de ser despedidos./Esta sentencia fue confirmada por T.S.J. de Galicia en fecha 20 de febrero de 2012 (recurso de suplicación 5179/2011 ), y ha adquirido firmeza'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jorge , D. Ruperto , D. Juan Ignacio contra CONSELLERIA DE MEDIO RURAL-XUNTA DE GALICIA y TRANSFORMACION AGRARIA S.A. (TRAGSA) debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes efectuada entre TRAGSA y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, declarando la condición de personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia de los tres demandantes. Asimismo, declaro la nulidad del despido de los trabajadores demandantes, condenando a TRAGSA y a la XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por la anterior declaración, y a esta última a readmitirlos en las mismas condiciones que tenían antes de ser despedidos, y a abonarles los salarios de tramitación dese la fecha del despido./En fecha 30 de julio de 2012, por el Juzgado de procedencia se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO: Procede aclarar la sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de añadir un nuevo hecho probado: DECIMOTERCERO.- Conforme al Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, D. Jorge estaría incluido en el Grupo Profesional III, correspondiéndole un salario de 2.527,23 euros, y D. Ruperto y D. Juan Ignacio estarían incluidos en el Grupo Profesional IV, correspondiéndoles un salario de 2.211,88 euros./Asimismo el fallo de la sentencia quedará redactado como sigue:'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jorge , D. Ruperto , D. Juan Ignacio contra CONSELLERIA DE MEDIO RURAL-XUNTA DE GALICIA y TRANSFORMACION AGRARIA S.A. (TRAGSA) debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores demandantes efectuada entre TRAGSA y la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, declarando la condición de personal laboral indefinido de la Xunta de Galicia de los tres demandantes, debiendo ser incluido D. Jorge en el Grupo Profesional III del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, con un salario de 2.527,23 euros, y D. Ruperto y D. Juan Ignacio en el Grupo Profesional IV del citado convenio, con un salario de 2.211,88 euros./Asimismo, declaro la nulidad del despido de los trabajadores demandantes, condenando a TRAGSA y a la XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por la anterior declaración, y a esta última a readmitirlos en las mismas condiciones que tenían antes de ser despedidos, y a abonarles los salarios de tramitación desde la fecha del despido'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que declara la nulidad del despido del actor y la existencia de cesión ilegal, condenando a TRAGSA y a la XUNTA DE GALICIA a estar y pasar por la anterior declaración, y a esta última a readmitirlos en las mismas condiciones que tenían antes de ser despedidos y a abonarles los salarios de tramitación desde la fecha del despido. Decisión ésta contra la que recurren ambas demandadas articulando, en primer término, la representación de la empresa TRAGSA un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. a) de la LRJS , en el que interesa la nulidad de la sentencia y la retroacción de los autos al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, por no haber apreciado la litispendencia existente, según determina el art. 221. 1 de la LEC .

La cuestión que se plantea en el motivo se centra en determinar si en el proceso en el que el actor solicita que se declare la existencia de cesión ilegal concurre o no la excepción de litispendencia en relación con otro proceso judicial por despido, seguido entre las mismas partes, en el que aún no había recaído resolución firme cuando se dictó la sentencia aquí impugnada, y en el que también se abordaba como cuestión prejudicial la existencia de cesión ilegal. La Sala IV reiterando doctrina, estima que no concurre litispendencia pues dicha excepción requiere la completa identidad (subjetiva, objetiva y causal) exigida para la cosa juzgada por la LEC art. 222.1 , y no la parcial propia del efecto positivo de la cosa juzgada de la LEC art. 222.4 . Y en el caso resuelto, la única identidad apreciable entre las controversias comparadas es la subjetiva, pues el objeto de la pretensión es distinto: existencia de cesión ilegal, en un caso, y reclamación por despido, en el otro, y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a la cesión ilegal de trabajadores entre empresas y en el otro a la existencia o inexistencia de despido. Las SSTS. de 21 de diciembre de 2000 (Rec. 27/00 ), 23 de marzo de 2004 (Rec. 3896/02 ), 7 de julio , 20 y 30 de septiembre de 2005 ( Rec. 1968 , 1990 y 1992 de 2004 ), 17 de abril de 2007 (Rec. 722/06 ) y la de 22 de Abril del 2010 (Rec. 1789/2009 ), han señalado para fundar su decisión, que: 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia '. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193. b) de la LPL , la Xunta de Galicia articulando un primer motivo de suplicación, en el que interesa la modificación de los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia para que se revisen en la forma siguiente:

A) El hecho cuarto, en el sentido de suprimir el párrafo 2º que dice: 'Los turnos de trabajo y pernocta, así como los concretos días de trabajo y las vacaciones de los demandantes venían establecidos por la Consellería de Medio Rural y el Parque Nacional Marítimo Terrestre de las Islas Atlánticas', y su sustitución por el siguiente: 'Los turnos de trabajo y pernocta, así como los concretos días de trabajo y las vacaciones de los demandantes venían establecidos por la empresa Tragsa, a través de su Jefa de Obra en la isla, y se autorizaban posteriormente por la Consellería de Medio Rural y el Parque Nacional Marítimo Terrestre de las Islas Atlánticas'.

La modificación interesada no puede prosperar, pues como tiene reiteradamente declarado esta Sala, debe de indicarse con detalle el concreto documento de los obrantes en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que puedan ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, haciendo así viable la intervención impugnadora de las demás partes. Y la recurrente se limita a pretender la sustitución de un párrafo por otro sin mencionar documento o pericia alguna que le sirva de base, limitándose a realizar su particular valoración probatoria que no puede sustituir la efectuada por la Juzgadora 'a quo'.

B) El mismo hecho cuarto, en el sentido de suprimir el párrafo 3º que dice: 'Las tareas a realizar vienen determinadas por la Dirección del Parque Nacional, y son los Agentes Forestales los que establecen las prioridades dentro del cuadro de trabajo ya determinado, asignando a cada uno de los demandantes los trabajos que deben realizar a diario, muchos de los cuales pueden surgir en el momento por lo que son los Agentes Forestales los que toman la decisión acerca de la actuación necesaria'.

La supresión tampoco resulta aceptable, por cuanto como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 22-3- 2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia y, asimismo, como ha precisado en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97, 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 97. 2 de la LRJS ) que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. De igual manera, no pueden existir modificaciones del relato de los hechos cuando existen pruebas que contrarían o ponen en tela de juicio los asertos en los que se apoya la modificación, que es precisamente lo que sucede en el caso presente.

C) El hecho quinto, en el sentido de sustituir el párrafo 3º que dice: 'Tragsa no tiene ningún personal en la Isla de Ons que les de órdenes de trabajo...', por el de: 'La empresa Tragsa, a través de su jefe de obra en la isla, Dña. Fidela , da instrucciones por teléfono a los demandantes, acudiendo de manera esporádica a la isla, facilitándoles los equipos de protección individual cuando es necesario y controlando la ejecución de la obra civil'.

El motivo tampoco prospera, ya que no cita documento o pericia del que resulte dicha modificación, limitándose la recurrente a criticar la valoración de la prueba testifical realizada por la Magistrada de instancia, sin que en un recurso extraordinario como el de suplicación esta Sala pueda volver a valorar dicha prueba cuya apreciación es privativa de la juzgadora 'a quo' que la inmedió.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formulan las recurrentes sendos motivos de suplicación en los que denuncian: la Xunta de Galicia, infracción, por aplicación indebida o interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores ; y la empresa Tragsa, infracción por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 43 del ET , por entender ambas, en síntesis, que no existió cesión ilegal al no concurrir los requisitos de la misma. La expresa Tragsa articula un tercer motivo de recurso en el que denuncia infracción del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, por inaplicación, del 15.5 del Estatuto de los Trabajadores por aplicación indebida, del art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores por inaplicación en relación con el art. 55.5 de la misma norma legal por aplicación indebida, dado que, a su juicio, no ha existido despido, sino válida extinción del contrato de trabajo por finalización de la obra o servicio.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia impone resolver con carácter preferente si en el presente asunto ha existido o no cesión ilegal desde el inicio de la relación de servicios de los actores, por parte de la demandada Tragsa a la Xunta de Galicia (Consellería do Medio Rural) o, realmente, nos encontramos ante contratas de servicios entre la citada codemandadas y la Xunta de Galicia. Y la respuesta que ha de darse a dicha cuestión debe ser de contenido positivo tal como razona la sentencia de instancia, al concurrir los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de la cesión ilegal con el consiguiente efecto de considerar el cese de la actora como constitutivo de despido. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- La doctrina unificada de la Sala IV del TS es extensísima sobre el particular ( STS de 17 enero 2001 , ( RJ 20023755), 14 septiembre 2001 ( RJ 2002582), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ). La resume la STS/IV de 27 enero de 2011 (Rec. nº 1784/2010 ), señalando que 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ).

2.- Y en el presente caso, no se cuestiona que la Entidad Tragsa sea una empresa real, dotadas de estructura, organización y medios, patrimonio, capital y entidad propia, que puedan asumir los riesgos inherentes a la gestión empresarial. Por ello, para determinar si ha existido o no cesión ilegal, se hace necesario prestar atención a los elementos clave de los que habla la doctrina jurisprudencial, con especial atención a la aportación de organización y medios materiales, y a su actuación como empresa a través del ejercicio de los poderes inherentes a tal condición, en concreto, la organización del trabajo frente a la actora y el mantenimiento de la misma dentro de su círculo organizativo, rector y disciplinario, lo que supone ponderar el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; 19/01/94 Ar. 352]. Y del inalterado relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, se desprende que: A) Los demandantes no reciben ni ha recibido órdenes ni instrucciones de servicio por parte de la codemandada TRAGSA durante todo el tiempo de duración de sus contratos. B) Los turnos de trabajo y pernocta, así como los concretos días de trabajo y las vacaciones de los demandantes venían establecidos por la Consellería de Medio Rural y el Parque Nacional Marítimo Terrestre de las Islas Atlánticas, en unos cuadrantes firmados por el Agente Territorial y la Directora Adjunta del Parque Nacional. C) Las tareas a realizar vienen determinadas por la Dirección del Parque Nacional, y son los Agentes Forestales los que establecen las prioridades dentro del cuadro de trabajo ya determinado, asignando a cada uno de los demandantes los trabajos que deben realizar a diario. D) La empresa Tragsa no tiene ningún personal en las Islas Cíes que dé órdenes de trabajo a los aquí demandantes, sino que únicamente les facilita los equipos de protección individual cuando es necesario, y controla la ejecución de la obra civil. E) Los demandantes acuden a las Islas en un barco de la Xunta, y una vez en la Isla utilizan vehículos propios de la Xunta para la realización de sus trabajos; y así, prácticamente todo el material de trabajo que hay en la Isla (todo-terreno, turismos, motocicletas, tractores, aperos de labranza, desbrozadoras, palas, rastrillos, motobombas, prismáticos, emisoras, teléfonos móviles, etc.) es propiedad de la Xunta de Galicia. F) No existe constancia de que Tragsa ejerciera labores de organización y dirección de sus tareas, limitándose al pago de las nóminas y cotizaciones sociales, entrega de equipos de protección individual y reconocimientos médicos, y a poner a los trabajadores a disposición de la Xunta de Galicia que desde el inicio de su relación es la verdadera y real empleadora.

De todo ello se desprende, a la vista de lo que resulta probado, que debe calificarse la contrata entre las dos codemandadas, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto la trabajadora demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la Consellería do Medio Rural, dependiente de la Xunta de Galicia, que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora ( STS de 17 enero 1991 y STSJ de Andalucía - Sevilla de 12 diciembre 2002 , AS 20031294), limitándose la Entidad Tragsa, a ejercer como empresario meramente formal, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios, constituyendo, consecuentemente, las contratas un fenómeno interpositorio en que los contratos suscritos resultas mero instrumento al efecto, al depender la trabajadora demandante 'siempre de las órdenes e instrucciones de la Xunta de Galicia'. Por otro lado, y en lo que se refiere a la gestión empresarial mediata, esto es, abono de salarios, sanciones, etc.., cierto que los salarios los abona la empresa cedente, pero esta circunstancia y el hecho de que dicha empresa cedente conserve la facultad disciplinaria no es obstáculo para la existencia de cesión ilegal de trabajadores según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315), pues aunque la empresa cedente, la que contrata a los trabajadores, sea quien le pague los salarios y quien les dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, sobre todo cuando no hay constancia de órdenes dimanantes de su personal directivo, ni estructuración ni control del trabajo, cuando el efectivo poder de dirección empresarial está en manos de quien actúa como empresa cesionaria. La conclusión final, por tanto, ha de ser, la de mantener la apreciación de cesión ilegal con la consecuencia legal de declarar a los actores personal laboral indefinido, no fijo, al servicio de la Xunta de Galicia, conclusión ésta que es la que también se ha adoptado en otros supuestos anteriores (para todas, SSTSJ Galicia 13/05/11 R. 271/11 , también sobre el PN de las Islas Atlánticas, 16/04/10 R. 3667/09 , 04/03/09 R. 1695/08 , 01/07/08 R. 1575/08 ).

CUARTO.-La empresa demandada insiste en el tercero de sus motivos en denuncia infracción del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , así como del 49. 1.c) y 55. 5 del mismo Estatuto, por entender que no ha existido despido sino válida extinción del contrato por finalización de la obra o servicio. Censura jurídica que la Sala estima como inoperante, dado que la consecuencia ineludible de la cesión ilegal de personal, es la condición de fijo o indefinido del trabajador sometido al tráfico prohibido, tal como expresa el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que la causa de extinción del contrato temporal, no es extensible a la del trabajador fijo o indefinido sometido exclusivamente a las causas de finalización disciplinarias u objetivas, que no concurren.

Por otro lado, la sentencia de instancia declara la nulidad del despido que debe ser mantenida, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así válida, aún cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraría a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2.- Es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 199314), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

'En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial'.

3.- Y en el presente caso, la decisión extintiva empresarial aparece adoptada obedeciendo a lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Así, no ofrece duda que el cese de los actores producido el 31 de octubre de 2010, previa notificación de 10 de octubre anterior, después de las demandas solicitando la declaración de cesión ilegal y optando por pertenecer a la plantilla de la Xunta, comportó un evidente indicio de que dicha decisión pudo responder a una represalia frente al legítimo ejercicio de una reclamación de sus derechos por parte de los trabajadores, con desplazamiento a la verdadera empleadora de la carga de probar las causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión por ella adoptada, sin que dicha prueba hubiese sido realizada en ningún momento, pues los motivos invocados en la carta de cese se revelan como un simple pretexto buscado con la finalidad de intentar justificar un cese que en realidad constituyó un despido, dado que la relación laboral ya era indefinida. Por ello, ha de concluirse que el proceder de la codemandada Tragsa, al cesar formalmente a los trabajadores en las circunstancias descritas, respondió a una indebida reacción frente al ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial que consagra el art. 24 de la C.E . y que, como básico, proclama también el art. 4.2.g) del E.T . ( STC 14/1993 de 18 de enero ), con vulneración de la denominada garantía de indemnidad, pues su decisión extintiva, dada la forma y contexto en que se produjo, no obedeció a motivos extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ), sino que la extinción de un contrato que ya era indefinido se revela como una simple excusa buscada con la finalidad de intentar justificar un despido, cuando éste se produjo tras las reclamaciones en vía judicial, interesando el reconocimiento de su relación laboral como indefinida al existir una cesión ilegal. La conclusión final ha de ser la desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia de instancia que de forma correcta y ajustada a derecho declaró la nulidad de los despido ( art. 55. 5 y 6 ET ). Por lo expuesto,

QUINTO.-Las costas de los recursos interpuestos por cada una de las demandadas han de ser impuestas a la Xunta de Galicia y a la empresa Tragsa, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 €, por cada recurso, en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 233 LPL a la sazón vigente).

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la Xunta de Galicia (Consellería do Medio Rural) y la empresa Transformación Agraria S.A. (TRAGSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de los actores D. Jorge , D. Ruperto y D. Juan Ignacio , frente a la Comunidad Autónoma recurrente y la empresa también demandada Transformación Agraria S.A. (TRAGSA), debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a cada una de las recurrentes de las costas causadas por sus recursos que incluirán la cantidad de 300 €, cada uno, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.