Sentencia Social Nº 842/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1189/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1189/13

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1659/09

RECURRENTE/S: Anton

RECURRIDO/S: Dª Nuria

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dos de Diciembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 842

En el recurso de suplicación nº 1189/13interpuesto por el Letrado Dº. IAGO ROMERO SANCHEZ en nombre y representación de Dº Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha 3-8-12 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1659/09del Juzgado de lo Social nº 17de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Nuria contra Dº Anton en reclamación de DESPIDO ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 3-8-12 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando en parte la demanda promovida por Nuria frente a Anton , declaro la improcedencia del despido de fecha 06.10.2009 y condeno a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión del demandante o el abono de una indemnización por importe de 25.969,50 euros; y, en ambos casos, le condeno al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta Sentencia, a razón de 29,85 euros diarios.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Nuria ha prestado sus servicios por cuenta y orden de Anton , con la categoría profesional de empleada de hogar, para la realización de las tareas propias del cuidado de la casa y el cuidado y atención de las personas que en el vivan, con una antigüedad de 1 de julio de 1990, y un salario bruto mensual de 895,50 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 6-10-2009 la empresa demandada le comunicó verbalmente el despido a la demandante.

TERCERO.- El trabajador no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical.

CUARTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado y sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27-11-13.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el demandado contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando la improcedencia de su despido y aplicando las consecuencias que se regulan en el Estatuto de los Trabajadores. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS y en él se solicita la modificación del hecho probado 1º proponiendo la siguiente redacción:

'La demandante Nuria ha prestado sus servicios por cuenta y orden de Anton , de acuerdo al régimen de empleadas del hogar, para la realización de las tareas propias del cuidado de la casa y cuidado y atención de las personas que en el vivan, con una antigüedad de 1 de marzo de 1991 y un salario bruto mensual de 765 euros'. '

Respecto a la antigüedad, la modificación debe aceptarse, pues la sentencia ha fijado la fecha de 1-7-90 erróneamente, debiendo tenerse en cuenta ante todo que la propia demandante en su escrito inicial señala la de 1-3-91 como empleada de hogar del demandado, por lo que no es correcto tomar como fecha originaria de prestación de servicios la de 1-7-90, que corresponde a un contrato de trabajo como limpiadora suscrito con una sociedad de la que era director gerente el demandado (folio 92 citado por el recurrente). Se trata de relación laboral distinta y además se incurre en incongruencia con la demanda, en la que no se pedía la antigüedad de 1-7-90 sino la de 1-3-91.

En cuanto al salario, se propone el de 765 euros, pero no puede aceptarse porque no tiene en cuenta la prorrata de las dos pagas extraordinarias enteras que el propio recurrente afirma - en otro pasaje del recurso - que venía abonando, tal como consta en el documento nº 5 de su ramo de prueba.

Por lo que se refiere a la cualidad de la trabajadora de empleada de hogar no cabe duda de que así es, pues esta condición ha sido afirmada en la propia demanda y no controvertida en el litigio, además de que consta en los documentos citados por el recurrente de las pruebas de ambas partes, folios 92 informe de vida laboral, 115-121 cotización a este régimen especial y 151 baja en el mismo.

Por todo ello se aceptan las modificaciones relativas a la antigüedad y condición de empleada de hogar de la trabajadora, con trascendencia en el fallo caso de estimación de la demanda, y se rechaza la relativa al salario.

SEGUNDO.-Alterando el orden de los motivos por razones de método, se solicita en el tercero la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

'La trabajadora fue dada de baja en la seguridad social con fecha de efectos de 31 de octubre de 2009, siendo la causal de la baja el inicio de la situación de incapacidad temporal'.

La adición solicitada ha de aceptarse, por constar de modo inequívoco el hecho reflejado en el texto que se propone, a tenor del documento obrante al folio 151, de carácter público y no impugnado de contrario, siendo circunstancia relevante en el litigio.

TERCERO.-En el cuarto motivo se solicita la inclusión de otro nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'La trabajadora ha presentado al INSS sucesivamente y hasta el 12 de febrero de 2010 sucesivos partes de baja y confirmación, causando baja definitiva en el correspondiente régimen especial de la seguridad social con fecha 13 de febrero de 2010'.

Se accede a tal adición, ya que se corresponde de forma indudable con el contenido de los documentos obrantes a los folios 94-113 del ramo de prueba de la parte actora, y es relevante en cuanto la sentencia ha condenado al abono de salarios de tramitación.

CUARTO.-El segundo motivo se ha de poner en relación con el quinto, aunque se amparen en distintos apartados. En el motivo segundo se solicita, con amparo en el art. 193.b) LRJS , la supresión del hecho probado 2º, que expresa: 'el día 6-10-09 la empresa demandada le comunicó verbalmente el despido a la demandante'.En el motivo quinto se alega, al amparo del art. 193.c) LRJS , la infracción de los arts. 218 , 356 y 376 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución .

En el desarrollo del segundo motivo se aduce que la revisión de los hechos probados resulta posible cuando al establecerlos la sentencia no reúne los elementos mínimos de razonabilidad en la actividad deductiva que fija la convicción del juzgador, o cuando 'los razonamientos que han llevado al juzgador a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - art. 97.2 LPL - carezcan de la exigible lógica, por no haberse ajustado la valoración de la prueba a la sana crítica si es testifical o al sistema legal si se trata de prueba documental', según cita del recurrente de la sentencia del TSJ de Galicia de 13-7-00 . Sigue aquel razonando que la valoración de la prueba testifical de la testigo Dª María Virtudes ya fue rechazada por la sentencia de esta Sala de 20-6-11 (rec. 711/11 ) obrante en las actuaciones, y que pese a haberse acordado la nulidad de la primera sentencia del Juzgado, en esta segunda se ha vuelto a incurrir en lo que ya fue motivo de anulación, basándose la Magistrada en esa testifical, además de en las propias declaraciones de la actora, para declarar probada la existencia de un despido verbal el 6 de octubre de 2009.

En el motivo quinto, en estrecha relación con lo anterior, se alega que la valoración de la prueba testifical debe hacerse con arreglo a las reglas de la sana crítica (citando art. 376 de la LEC , siendo errónea la mención añadida del art. 356) y que la valoración de la prueba no permite inferencias arbitrarias (invocando la STC 175/1985 ). De nuevo se manifiesta que la sentencia del Juzgado ha vuelto a tener en cuenta la declaración testifical rechazada por la Sala añadiendo una documental que no puede sustentar la convicción respecto del despido verbal, aduciendo incongruencia interna de la sentencia por quiebra del razonamiento lógico, al constituir la valoración de la testifical el elemento clave del fallo. Cita también la sentencia del TSJ de Cataluña de 9-10-08 que se hace eco de la sentencia del TS de 30-1-03 sobre la posibilidad excepcional de revisión de la valoración de la prueba en los supuestos en que la realizada por el juzgador de instancia no se ajuste, de manera patente, a las normas de valoración probatoria o carezca de la lógica exigible.

Para dar respuesta a estos motivos ha de comenzarse por recordar que, como señala el recurrente, ya esta Sala en sentencia de 20-6-11 (rec. 711/11 ) tuvo que anular la primera dictada por el Juzgado en estos autos, razonándose en aquella ocasión de la siguiente manera:

'Ahora bien, el recurrente también señala que la sentencia se basa para apreciar un despido verbal, en las manifestaciones de una testigo, Dª María Virtudes D. L., quien sin embargo afirmó que ella no había estado presente en esos hechos, y que había sido la propia demandante quien le manifestó que había sido despedida. Por ello entiende que la sentencia es arbitraria por cuanto 'parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas' con cita de la sentencia del TC 226/2000 . Por ello, concluye, la sentencia está construida sobre una premisa absolutamente errónea y así se produce la inobservancia de la motivación mínima que debe poseer toda resolución judicial, pues la motivación se enlaza con la interdicción de la arbitrariedad.

Se ha de compartir esta tesis, que por otra parte se vincula con lo alegado en distinto motivo sobre las limitaciones en la apreciación judicial de la prueba, en el sentido de que la libertad valorativa tiene como límite la prohibición de realizar inferencias arbitrarias o ilógicas (por todas, SSTC 141/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5 , y 136/2007, de 4 de junio , FJ 2). En efecto, no puede considerarse debidamente motivada en Derecho una sentencia que afirma que el hecho básico del litigio, el despido verbal de la actora, se declara probado en virtud de la declaración de una testigo que no ha presenciado tal hecho, sino que se lo ha contado la propia demandante. La declarante en este caso no responde al concepto de testigo, ya que no ha presenciado hechos externos al proceso de los cuales pueda dar cuenta al Juzgado, sino que se limita a decir que la actora se lo manifestó, con lo que en definitiva es esa manifestación de la actora la que se consideraría fuente de prueba, y no el conocimiento del testigo.

En consecuencia se ha de estimar el motivo, sin necesidad del examen de los restantes y del recurso del actor, para declarar la nulidad de la sentencia por falta de motivación suficiente en derecho y por inferencia arbitraria en la apreciación de la prueba, devolviendo los autos al Juzgado para que se dicte nueva sentencia en la que no se incurra en estos defectos.'

Pues bien, la segunda sentencia dictada por el Juzgado vuelve a basarse como fundamento nuclear de su convicción en la declaración de la misma testigo, que coincide - expresa la sentencia - con la declaración en interrogatorio de la propia demandante, volviendo a incurrir en la misma inferencia arbitraria de considerar probado un hecho por la manifestación de un testigo que no presenció los hechos y que refiere lo que le contó la demandante, declaración que evidentemente coincide con lo expuesto por ésta en su interrogatorio, como no podía ser de otra forma. El interrogatorio de la parte hace prueba, sobre todo, en lo que le perjudica, como se desprende del art. 316.1 LEC , y en lo demás se han de aplicar las reglas de la sana crítica según el art. 316.2 LEC , no resultando debidamente fundado el conjuntar la propia declaración favorable de la parte con la declaración de un testigo que expone lo que esa misma parte le había referido para de ello inferir la convicción judicial. No cabe argumentar - como se hace en la sentencia - que la demandada no ha probado hechos impeditivos, extintivos o excluyentes cuando la actora no ha demostrado el hecho esencial de su demanda. Al haberse rechazado la virtualidad probatoria de la declaración de Dª María Virtudes en relación con las manifestaciones de la parte actora en sentencia firme de esta Sala, esa declaración surte efectos de cosa juzgada formal, a tenor del art. 207.3 LEC , que indudablemente ha de apreciarse de oficio.

Es cierto que la segunda sentencia ha ampliado sus razonamientos, pero sigue siendo esencial en su fundamentación la fuerza de convicción que se atribuye a la declaración de la referida testigo en coincidencia con las manifestaciones en interrogatorio de la demandante, lo cual ya fue rechazado por la Sala y no ha sido rectificado en la nueva sentencia, sino que se insiste en ello. Por otra parte los elementos que supuestamente corroboran esa convicción judicial en realidad no contribuyen a ello, pues la baja en Seguridad Social de la actora, llevada a cabo por el demandado con fecha de 31 de octubre por causa de incapacidad temporal de la trabajador - folio 151 - así como el dato de que el demandado tuviera en su poder la copia para la empresa del parte de baja el 6 de octubre - folio 152 - por incapacidad temporal de la actora, no contribuyen precisamente a sustentar la convicción judicial de que la trabajadora fuera despedida el 6 de octubre. Añádase que el hecho del despido verbal, cuya carga probatoria incumbe a la parte actora, art. 217.1 de la LEC y reiterada jurisprudencia y doctrina de la Sala, no era imposible de demostrar, pues pudo haberse probado si la trabajadora que se considera despedida vuelve inmediatamente al domicilio familiar acompañada de la testigo para que el titular del hogar familiar confirme o desmienta el despido, en lugar de contar a la testigo que ha sido despedida para que así lo declare en el juicio sin haberlo presenciado. No solo no hubo una reacción inmediata sino que no se efectuó actuación alguna hasta que el 22-10-09 se interpuso la papeleta de conciliación, en cuyo acto el demandado manifestó que no había existido despido sino que la actora se hallaba en incapacidad temporal, ofreciendo la reincorporación en el momento del alta médica. De todo ello no puede inferirse la existencia del despido verbal sino que más bien se trata de indicios de lo contrario. En cuanto a la mención que hace la sentencia a la baja en Seguridad Social que realizó la demandada el 31 de octubre y la contratación de otra persona por menor jornada que la actora, se trata de hechos posteriores al cese de la actora y nada pueden demostrar acerca del modo en que tuvo lugar dicho cese.

Por todo lo razonado se ha de concluir que la sentencia ahora recurrida ha desconocido la eficacia de cosa juzgada formal de la dictada por la Sala en estas mismas actuaciones y ha vuelto a incurrir en valoraciones que desconocen las reglas de distribución de la carga de la prueba y de la sana crítica al no poderse sustentar lógicamente la existencia de un despido verbal en las consideraciones de la sentencia, que de forma expresa alude a la 'apreciación en conciencia' de la juzgadora, pero omitiendo los instrumentos jurídicos con que debe contar el juez para llegar a la convicción en el marco de un proceso reglado. Por evidentes razones no se ha de proceder a la anulación de la sentencia por segunda vez, siendo suficiente para evitar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada la supresión del hecho probado 2º con base en todo lo expuesto.

QUINTO.-En el sexto motivo se alega la infracción de los arts. 9.10 y 9.11 del RD 1424/1985 de 1 de agosto , 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 110 de la LPL y con los arts. 46.3 y 49 del RD 2064/1995 de 22 diciembre .

Aunque en el desarrollo del motivo se reiteren argumentaciones ya expuestas respecto a la inexistencia del despido, lo fundamental es la conclusión jurídica de esa ausencia de prueba del despido verbal, al haberse suprimido el hecho probado 2º, que es la infracción de los preceptos reguladores de las consecuencias del despido, y por tanto la necesaria absolución de la parte demandada.

Finalmente de forma subsidiaria se articula un séptimo motivo en el que se alega la infracción del art. 10.1 del RD 1424/85 de 1 de agosto de aplicación por razones temporales. Al haberse estimado el objetivo principal del recurso ya no resulta indispensable este último motivo, no obstante lo cual debe decirse que si hubiera existido un despido improcedente, la sentencia habría infringido el precepto citado al darle a ese despido el tratamiento legal del Estatuto de los Trabajadores, sin motivación alguna, cuando debería haberse aplicado el RD 1424/85 en lo relativo a la cuantía indemnizatoria e inexistencia de salarios de tramitación.

Por lo razonado, procede la estimación del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 203.1 LRJS .

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por Dº Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid con fecha 3-8-12 en autos 1659/2009 sobre despido, seguidos por Nuria contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1189/13que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.