Sentencia SOCIAL Nº 842/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 510/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0004338
Procedimiento Recurso de Suplicación 510/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Seguridad social 160/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 842/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 510/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LAURA DELGADO
ABAD en nombre y representación de D./Dña. Benita , contra la sentencia de fecha 14/12/2017 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Seguridad social 160/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Benita frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, Doña Benita , nacida el NUM000 -64, se encuentra afiliada al régimen de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de ordenanza. Presta servicios en la Agencia Madrileña de Atención Social.



SEGUNDO.- La actora inició situación de I.T. el 17-2-15. Prorrogada la incapacidad temporal se acordó comenzar la tramitación de expediente de incapacidad permanente. Con fecha 4-10-16 se dictó resolución por la D.P. del I.N.S.S. de Madrid que deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La parte demandante acredita las siguientes lesiones: Enfermedad de Meniére oído izquierdo en seguimiento desde hace años. Crisis de Tumarkin. Neuromectomía vestibular retrosigmoidea izquierda (septiembre 2015) con buen control de cuadros vertiginosos. Inestabilidad tras la cirugía, acúfenos OI, hipoacusia OI. Sesiones de RHB posturográfica reforzadas con ejercicios domiciliarios con mejoría clínica.

Se indican nuevas sesiones de rehabilitación. Tras finalizar persiste inestabilidad. Además dolor lumbosacro, en RMN de febrero 2013, discretos abombamientos anulares concéntricos discales de los 3 últimos discos lumbares. En tratamiento en la Unidad del Dolor por Disfunción sacroiliaca, el día 11/11/13 se realizó bloqueo sacroiliaco izquierdo con inyección de 40 mg de triamcinolona depot 1 cc de bupivacaina al 0,25%. En seguimiento en psiquiatría desde hace 26 años. Y como limitaciones funcionales y anatómicas se constatan: Estado ansioso depresivo no resuelto, sigue en tratamiento. Hipoacusia moderada en oído izquierdo, umbral en 60 dbs.



CUARTO.- La actora ha sufrido dos caídas casuales.



QUINTO.- En Informe Propuesta de Adaptación del Puesto de Trabajo de la actora, tras valoración por solicitud de la trabajadora, y entrevista clínico-laboral, se concluye que la trabajadora es especialmente sensible a los siguientes riesgos derivados de su trabajo: Fatiga física por adopción de posturas forzadas, desplazamientos en misión, desplazamientos dentro del centro de trabajo, manipulación manual de cargas. Y se proponen las siguientes medidas preventivas y de protección: Para evitar las posturas forzadas de cuello y tronco podrá realizar pausas de cinco minutos cada hora y media o de diez minutos cada horas; alternará tareas de diferente nivel de carga física; adaptará el ritmo de trabajo a las exigencias de la tarea y caminará sin premura apoyándose siempre en los pasamanos, sobre todo cuando suba y baje escaleras; de acuerdo a los límites individuales de la trabajadora se evitará en la medida de lo posible y según las condiciones organizacionales del trabajo, los desplazamientos fuera del centro; evitará la manipulación de cargas de peso mayor a 3 kg, fraccionando las cargas si es posible o ayudándose de medios auxiliares o la ayuda de otro compañero/a. No está firmado por el Médico del Trabajo del Servicio de Salud Laboral.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación, derivada de enfermedad común, asciende a 1.651,912 euros mensuales, con fecha de efectos, si prosperase la demanda, la del siguiente al cese.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO en parte la demanda formulada por DOÑA. Benita contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Benita , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de dos mil diecisiete, Autos nº 160/2017, que desestimó la demanda formulada por Dª Benita frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en la que solicitaba se le reconociera la Prestación de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación Letrada de la demandante al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley de La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 y se denuncia la infracción del artículo 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, entendiendo que procede declarar la Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente Total enfermedad común para la profesión de ordenanza en la agencia Madrileña de Atención Social; recurso que es impugnado.

La sentencia de instancia fundamenta la desestimaciones de la demanda en que las secuelas de la enfermedad de Ménière e hipoacusia que acredita la actora no son constitutivas de repercusión funcional invalidante en ninguno de los grados que solicita, en este sentido, respecto de la hipoacusia, que no es bilateral, se declara moderada en el oído izquierdo, manteniendo la capacidad de escuchar y conversacional. Respecto a las crisis vertiginosas se han declarado solucionadas. Partiendo de estas premisas, se formaliza recurso de Suplicación por la representación letrada de la actora impugnado por la Entidad Gestora.



SEGUNDO.- Sobre la revisión de Hechos Probados ( art. 193 b) de la LRJS) 1º Se propugna la revisión del hecho probado tercero, para el que se propone el siguiente texto alternativo al declarado en la sentencia recurrida.

'

TERCERO.- La parte demandante acredita las siguiente lesiones: Enfermedad de Meniere oído izquierdo en seguimiento desde hace años. Crisis de Tumarkin. Neurectomía vestibular izquierda (septiembre 2015) .Inestabilidad crónica tras cirugía, acufenos OI, hipoacusia neurosensorial severa del oído izquierdo umbral en 73dB. Presenta además dolor lumbosacro, según RMS de febrero de 2013, discretos abombamientos anulares concéntricos. Disfunción sacroiliaca. En seguimiento en psiquiatría desde hace 26 años con estado ansioso depresivo no resuelto con el tratamiento. En tratamiento en la Unidad del dolor desde 2013. Y como limitaciones funcionales y anatómicas se constatan: Enfermedad de Meniere incapacitante OI.

Crisis de Tumarkin. Neurectomía vestibular retrosigmoidea izquierda (sept/15) con buen control de cuadros vertiginosos. Inestabilidad crónica tras la cirugía, acufenos OI, hipoacusia OI. Estado ansioso depresivo no resuelto con el tratamiento'.

Se pretende también por esta parte la modificación por revisión del HECHO, PROBADO

CUARTO, al amparo de los documentos aportados por esta parte como nº 8,12,14 y 16 y que constan en los autos en los folios 109,120,122 y 123. En dichos documentos se recogen las caídas sufridas por la actora como consecuencia de las patologías que padece. Sin embargo, en la Sentencia recurrida se afirma que la actora ha sufrido dos caídas casuales.

Dicha modificación es importante, toda vez que con dichos documentos queda acreditado que las caídas sufridas por la actora no se han producido de manera casual sino que se han producido como consecuencia de las patologías que presenta.

Por ello, esta parte propone la siguiente redacción alternativa: '

CUARTO.- La actora ha sufrido cuatro caídas por las diferentes patologías que padece teniendo que acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal'.

En último lugar, se pretende por esta parte la adición de un nuevo hecho probado, con el objeto de hacer constar la situación medica de la actora en base el parte médico de baja de incapacidad temporal aportado a nuestro ramo de prueba como documento nº 21 (folio 131). La redacción del nuevo hecho probado sería del siguiente tenor literal: 'HECHO PROBADO OCTAVO.- La actora se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 29.11.2017 por hipoacusia y mareo cinético'.

Se fundamenta en una nueva valoración de la prueba pericial aportada al acto del juicio oral, concretamente en los informes médicos de evaluación y de los facultativos del servicio de otorrinolaringología del Hospital Universitario Ramón y Cajal, a los folios 99 a 103 y 118 de los autos, y 107 y 108 de las actuaciones.

Con carácter general ésta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS- que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Con carácter específico se argumenta que de los informes médicos reseñados evidencian que el texto del hecho probado tercero y la convicción de la Magistrada de Instancia que el mismo expresa, no se corresponden con el tenor de los mismos. Sin embargo lo que verdaderamente se trata de obtener es sustituir el criterio de la Juzgadora por el propio de la parte recurrente.

2º/ Se trata de introducir además un nuevo ordinal, el cuarto, donde se recoja que 'la actora ha sufrido cuatro caídas por las diferentes patologías que padece, teniendo que acudir a Urgencias del Hospital Ramón y Cajal,', como si se tratase de dos situaciones diferenciadas, cuando no lo son, porque las crisis de Tumarkin, es decir las caídas, ya se contienen en el hecho probado tercero como parte de la convicción judicial de instancia. Ambas revisiones, por lo expuesto, deben ser rechazadas.

3º / También se interesa la adición de un hecho probado nuevo, el octavo, que vendría a recoger que la actora se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 29 de noviembre de 2017, por hipoacusia y mareo cinético'. Se trata de una circunstancia que no se incluye en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, por tratarse de un hecho nuevo no mencionado en la demanda, ni en la vía administrativa previa, ni consecuentemente valorado por la Resolución de la Entidad Gestora que se recurre, que además, como señala la Entidad Gestora en su escrito de impugnación, podría evidenciar que nos encontramos ante una situación patológica no definitiva, lo que conllevaría la ausencia del presupuesto de secuela que no se ha cuestionado en la instancia, lo que ha permitido entrar a valorar la pretensión de la actora, sin su contradicción.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 193 y 194.1 de la actual LGSS.

El artículo citado obliga a determinar, en primer lugar, si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable.

2.-Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables., premisa ésta, que por el carácter crónico de las dolencias de la actora se ha apreciado en la instancia.- El concepto de Incapacidad Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas, resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto no ha de prosperar por las razones siguientes.

La contingencia que se protege, en toda incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la Ley General de la Seguridad Social para que podamos hablar de una Incapacidad Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber: reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la incapacidad Permanente del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social que, es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función de ordenanza.

Como se ha establecido en la instancia las secuelas que padece la actora no son incapacitantes en grado ni absoluto ni total, ni por las limitaciones funcionales derivadas de la patología auditiva, no bilateral, que no afecta a su nivel conversacional y le ha permitido y le permite desempeñar el trabajo, ni tampoco respecto a la patología vestibular asociada, porque sus crisis son susceptibles del oportuno tratamiento, no sólo el ya realizado de neurectomía vestibular izquierda, con buen resultado, sino porque tras la misma las crisis vertiginosas de la actora se concretan, y así se reconoce en el propio recurso en 'sensación de mareo y desequilibrio' que 'puede' causar caídas, situación ésta, que evidentemente no evidencia, no solo por la posibilidad con la que se expresa, sino por su falta de gravedad la repercusión funcional que se pretende, y suponen la existencia de capacidad residual y funcional suficiente para el ejercicio de su actividad al momento del hecho causante. Por lo tanto no cumple los requisitos de acceso a la prestación de IPT que subsidiariamente solicita, mucho menos para la IPA articulada de forma principal. Pues según el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 (en la redacción c que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y que mantiene la Disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS en redacción dada por el RDLeg 8/2015. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987); lo que en el presente supuesto como anteriormente hemos señalado no se habría probado, carga de la prueba que le incumbe a la actora.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Benita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de esta ciudad, en sus autos nº 160/2017 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0510-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0510-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.