Sentencia SOCIAL Nº 842/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 56/18 - FS SENTENCIA Nº 842/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 842/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos Nº 664/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Antonio contra TRANSEGRE SL Y MOLINOS HARINEROS DEL SUR SA sobre CONTRATO DE TRABAJO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/04/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda, y se condenó a TRANSEGRE S.L. a que abonase al actor la cantidad de 178,93 EUROS, absolviéndole del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

En dicha sentencia se absolvió, por falta de legitimación pasiva a MOLINOS HARINEROS DEL SUR S.A.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos Antonio , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Transegre S.L., desde el 2.5.2014, con la categoría profesional de conductor.



SEGUNDO.- En autos consta: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, con Transegre S.L., eventual por circunstancias de la producción, de fecha de 2.5.2014, con duración prevista hasta el día 1.10.2014, (folios 63 a 68).

Prórroga del contrato de fecha de 2.10.2014 por 5 meses (folio 70).



TERCERO.- La empresa, por escrito de 30.3.2015, le comunicó la imposición de sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo de 3 días, a cumplir entre el 31 de marzo y 2 de abril de 2015, ambos incluidos (folios 416 y 417).



CUARTO.- La empresa, por escrito de 16.4.2015, le comunicó la extinción del contrato con efectos de 1.5.2015 (folio 60).



QUINTO.- El actor percibió: En la nómina de mayo de 2014 la cantidad bruta de 1558,76 euros, según desglose que consta en folio 46, que se da por reproducido. Ese mes el trabajador trabajó 23 días.

En la nómina de junio de 2014 la cantidad bruta de 1983,76 euros, según desglose que consta en folio 47, que se da por reproducido. El actor trabajó ese mes 22 días.

En la nómina de julio de 2014 la cantidad bruta de 2042,09 euros, según desglose que consta en folio 48, que se da por reproducido. En julio trabajó 25 días.

En la nómina de agosto de 2014 la cantidad bruta de 1907,73 euros, según desglose que consta en folio 49, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 19 días.

En la nómina de septiembre de 2014 la cantidad bruta de 2012,07 euros, según desglose que consta en folio 50, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 21 días.

En la nómina de octubre de 2014 la cantidad bruta de 1788,91 euros, según desglose que consta en folio 51, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 21 días.

En la nómina de noviembre de 2014 la cantidad bruta de 1851,59 euros, según desglose que consta en folio 52, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 7 días.

En la nómina de diciembre de 2014 la cantidad bruta de 1567,81 euros, según desglose que consta en folio 53, que se da por reproducido.

En la nómina de enero de 2015 la cantidad bruta de 1792,24 euros, según desglose que consta en folio 54, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 13 días.

En la nómina de febrero de 2015 la cantidad bruta de 1818,51 euros, según desglose que consta en folio 55, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 21 días.

En la nómina de marzo de 2015 la cantidad bruta de 1839,56 euros, según desglose que consta en folio 56, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 16 días.

En la nómina de abril de 2015 la cantidad bruta de 1062,42 euros, según desglose que consta en folio 57, que se da por reproducido.

En la nómina de mayo de 2015 la cantidad bruta de 558,25 euros según desglose que consta en folio 58, que se da por reproducido. En dicho mes trabajó 1 día.



SEXTO.- En 2014, en la CCAA de Andalucía fueron festivos 1 de enero, 6 de enero, 28 de febrero 17 de abril, 18 de abril, 1 de mayo, 15 de agosto, 13 de octubre, 1 de noviembre, 6 de diciembre, 8 de diciembre y 25 de diciembre (folio 404).

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los folios 84 a 85, consistentes en el informe de vida laboral de Transegre S.L.

OCTAVO.- Se dan por reproducidos los folios 86 a 88, consistentes en el informe de vida laboral de Molinos Harineros del Sur S.A. Dicha empresa es el cliente de Transegre.

NOVENO.- Se dan por reproducidos los folios 154 a 192, consistentes en tickets de tacógrafos, así como folios 241 a 338, consistentes en resumen de actividades de conductor.

DÉCIMO.- La Inspección de Trabajo acordó iniciar expediente sancionador contra la empresa por falta de ocupación efectiva de trabajador (folio 220).

UNDÉCIMO.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de sector de tracción mecánica de mercancías de la comarca de Lleida (folios 412 a 415).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 1.6.2015, que fue celebrada sin avenencia el día 18.6.2015 (folio 35), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carlos Antonio que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente recurso la parte actora, al amparo del art. 193 b ) y c) del art. 193 LRJS , frente a la sentencia que estimó parcialmente su demanda. Se postulaba en la misma una reclamación de cantidad por diversos conceptos, a saber: - diferencias en el pago del salario base del mes de abril de 2015, que fue desestimada; - una diferencia en el plus convenio, por el período de mayo de 2014 a 2015, que fue parcialmente estimada (52,36 euros).

- diferencias en el pago del plus de nocturnidad, que fueron desestimadas.

- diferencias en el pago por días festivos, que fueron estimadas parcialmente (127,57 euros);, y - reclamación de horas extras, que fue totalmente desestimada.

El presente recurso se interpone únicamente en cuanto a la desestimación de la reclamación por horas extras, pretendiendo al respecto, por el apartado b) del art. 193 LRJS , la revisión del hecho probado noveno; y por apartado c) denunciando la infracción de lo dispuesto en artículos 8 y 10.4 del R.D. 1561/1995 , arts. 34 y 35 del ET y art. 18 del Convenio Colectivo del sector de tracción mecánica de mercancías de la comarca de Lleida.



SEGUNDO.- Por correcto cauce procesal del apartado b), interesa el recurrente la revisión del hecho probado noveno para el que se apoya en los discos tacógrafos, obrantes a los folios 154 a 192 y resumen de actividades del conductor, obrantes a los folios 241 a 338. Propone el siguiente texto alternativo para el hecho noveno: ' Se dan por reproducidos los folios 154 a 192, consistente en tickets de tacógrafos así como los folios 241 a 338, consistentes en resume de actividades de conductor.

Del cotejo de ambas documentales se obtiene que el trabajador D. Carlos Antonio trabajó un total de 2.092 horas y 21 minutos desde el 01/0572014 hasta el 30/04/2015 (al folio 241 de las actuaciones), que ha de entenderse como trabajo efectivo, en tanto que es la información que ha volcado el tacógrafo del vehículo en los archivos de la empresa, siendo por tanto el tiempo que el trabajador estaba con el camión en funciones de reparto.

Del cómputo total de las 2.092 horas y 21 minutos ('Amplitud') que el tacógrafo del camión ha volcado en el resumen de actividad de la empresa, se aprecian de 'Conducción' 1014 h. y 36 m, de 'Trabajo' 244 h y 41 min, y de 'Disponibilidad' 0h 13 min, de 'Disponibilidad doble' 6 h y 16 ,min, y de 'Descanso' 826 h y 35 min. Las horas de descanso se han compensado con las de trabajo efectivo, reduciendo así el trabajo efectivo en las nóminas y no constando en las mismas las horas extraordinarias que se reclaman. Las horas extraordinarias que se reclaman por el actor se corresponden prácticamente con las horas que aparece en la información de la empresa como 'Descanso', siendo períodos que el trabajador ha estado realizando servicios para la empresa demandada y que no han sido remunerados conforme a Ley. La empresa demandada no ha acreditado que esos períodos de 'Descanso' estuviese el trabajador realmente descansando, toda vez que el tacógrafo demuestra que estaba en el camión trabajando, y no existiendo prueba en contrario, las horas que la empresa valora como de 'Descanso' han de entenderse como de trabajo efectivo, realizando el trabajador más horas de trabajo que las legalmente establecidas, debiéndose considerar el exceso de horas trabajadas como extraordinarias, no siendo acorde la remuneración dada por concepto de hora extraordinaria en las nóminas aportadas al procedimiento, ya que las mismas no retribuyen la realidad del trabajo efectivo del trabajador'.

Tal y como recuerda la STS de 20-11-15 , el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden a dicho Juzgador de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 (RJ 2014 , 4765) -; 16/09/14 -rco 251/13 (RJ 2014, 5213 ) -; y 15/09/14 -rco 167/13 (RJ 2014, 6427) -); Y señala que expresamente habrá de rechazarse por tanto, la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si estuviéramos ante un recurso ordinario de apelación. ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 (RJ 2001 , 4620) -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 (RJ 2014, 4521 ) -; y SG 22/12/14 (RJ 2014, 6792) -rco 185/14 -).

Dicho lo cual, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 (RJ 1992 , 5571) -; [...] SG 03/12/14 (RJ 2015, 867) -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 (RJ 2015, 1905) -rco 145/14 -).' Así las cosas, no puede la Sala acceder a la revisión pretendida por las siguientes razones: -en primer lugar, sustenta la revisión en los folios 154 a 192 (tacógrafos) y folios 241 a 338 (resumen de actividades de conductor), a los que la juzgadora de instancia hace expresa remisión, con lo que no sería preciso extractar nada de los mismos. Obteniendo unas conclusiones de los discos tacógrafos, respecto de los que la juzgadora no interpretó por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto.

-Además, la redacción alternativa que ofrece, incluye una contundente valoración y argumentación jurídica, con todos los razonamientos necesarios, haciendo una interpretación en derecho de conceptos como 'disponibillidad' 'descanso' 'tiempo efectivo de trabajo', que desde luego exceden de lo que debe incorporar un relato fáctico.

-Y finalmente, no son los citados 'tacógrafos', prueba documental ni pericial, únicas hábiles a los efectos revisorios, ex art. 193 b); tratándose éstos de unos simples reportes del disco tacógrafo, que ni tiene tal naturaleza, ni fueron objeto en el juicio de una prueba pericial sobre los mismos que los completara, y así lo indicó la juzgadora de instancia en su fundamentación.

Por todo lo cual, el motivo se desestima.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art . 193 LRJS, se denuncia por la empresa recurrente los artículos 8 y 10.4 del R.D. 1561/1995 de 2 1 de septiembre, así como los artículos 34 y 35 del Estatuto de los trabajadores , y art. 18 del convenio colectivo de aplicación.

Motivo que debe ser necesariamente desestimado, toda vez que no habiéndose producido la adecuada demostración de los hechos determinantes de la reclamación fáctica, la sentencia de instancia dio recta aplicación a lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , que exige que la realidad del exceso de jornada se funde en hechos debidamente acreditados.

En efecto, razona la sentencia recurrida, que la magistrada no puede interpretar los tickets tacógrafos, debiendo haber practicado la correspondiente prueba pericial para su interpretación; señalando que por otra parte, en las nóminas aportadas sí que consta que las horas extras fueron abonadas, no habiendo probado la parte actora, qué horas no lo fueron, correspondiéndole a ella la carga de la prueba.

Se hace por el recurrente un análisis exhaustivo, a la luz de los preceptos cuya infracción invoca, de lo que debe considerarse 'tiempo de trabajo efectivo', 'tiempo de presencia', 'pausas y descansos', y se sostiene que siendo de aplicación como tiempo de trabajo efectivo la jornada máxima ordinaria fijada en el Estatuto de los trabajadores, y los límites establecidos para las horas extras, el actor realizó horas extraordinarias que no le fueron debidamente remuneradas en nómina.

Realiza una interpretación conjunta de los discos tacógrafos aportados, y del registro de actividad aportado por la empresa, de la que extrae unas conclusiones, determinando el número de horas realizadas, los descansos efectuados, el tiempo de disponibilidad, etc.

Recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que la realización de las horas extras, como exceso de jornada que son, se acredite de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988 , 3 de febrero y 10 de abril de 1990 , 21 de enero de 1991 , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993 ); rigidez probatoria que se atenúa únicamente en el supuesto en que se acredite la realización habitual de una jornada laboral que exceda el horario máximo legal o convencionalmente aplicable a la relación laboral, pues el desarrollo reiterado de una jornada uniforme, permite acreditar la realización de la jornada extraordinaria.

En el presente supuesto sin embargo, lejos de hablar de habitualidad en la jornada, se pretende por la parte actora la reclamación de unas horas extras, a través de la prueba de los discos tacógrafos que aporta, sin interpretación pericial alguna; puesta en relación con los resúmenes de actividad de conductor, aportados por la empresa, que sirvieron a ésta para el abono de las horas extras que se acreditan en las nóminas. Y extrayendo sus propias conclusiones sobre los diferentes conceptos jurídicos que recoge el R.D. 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, estima que realizó un número de horas extras durante todo el período trabajado, por las que reclama 5.655,35 euros.

Se viene manteniendo por la doctrina de suplicación, entre otras sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria n.º 577/2010, de fecha 12 de julio de 2010 (rec. n.º 495/2010 ), o sentencia n.º 940/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 (rec. n.º 802/2014), sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 629/2015, de fecha 30 de julio de 2015 (rec. n.º 503/2015 ), o sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, nº 2898/2018 de 18 de octubre de 2018 (Rec. Nº 3321/17 ) que 'los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio. Con mayor sentido en trámite de suplicación como se pretende.' Y haciendo nuestra la argumentación expuesta, si la juzgadora a quo no pudo interpretar dicha prueba por no ir acompañada de un informe pericial, y no se acreditó, con el resumen de actividades del conductor, las horas extras realizadas y no abonadas por el trabajador, a quien incumbía, no puede esta Sala, sino confirmar dicho criterio, sin que podamos realizar una interpretación ex novo de ambos medios probatorios, cuyo volumen alcanza casi los 150 folios, no pudiendo computar sin más como tiempo de trabajo, todo el que se registre en los discos, ya que éstos solo reflejan automáticamente el tiempo de conducción, o de vehículo con motor en marcha, debiendo introducir el conductor otros parámetros, como pueden ser los descansos, la disponibilidad, etc.

Por todo lo cual, y estando absolutamente supeditado el motivo de censura jurídica al de revisión fáctica que no prosperó, y no constando la realización de las horas extras reclamadas, procede la íntegra desestimación del presente recurso, confirmando la sentencia recurrida, en todos sus extremos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia de fecha 25/04/17 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre CONT. DE TRABAJO formulada por Carlos Antonio contra TRANSEGRE SL Y MOLINOS HARINEROS DEL SUR SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.