Sentencia SOCIAL Nº 842/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 726/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00842/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0001067
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000726 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 123/2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE: MUTUA FREMAP
ABOGADO: JOSÉ ANTONIO LÓPEZ SABATER
RECURRIDOS: EUROSALGAR SL, Agapito , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: , ANDRES PASCUAL LOPEZ ATENZA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , ,
En MURCIA, a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 31/2017 del
Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 13 de febrero , dictada en proceso número 123/2016,
sobre ACCIDENTE LABORAL, y entablado por D. Agapito frente a MUTUA FREMAP, EUROSALGAR,
S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, D. Agapito , nacido el NUM000 , 1970 D.N.I. núm. de profesión habitual chófer funerario, desempeñando ordinariamente las tareas propias de ese oficio, sufrió un accidente de trabajo el día 20-02-14 cuando prestaba servicios para la codemandada empresa EUROSALGAR, S.L.



SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente, al actor, que es diestro, le han quedado como secuelas en el miembro superior derecho las siguientes: Lesión traumática compleja con rotura del supraespinoso, subescapular de la porción larga del bíceps y del labrum que precisó de intervención quirúrgica en dos ocasiones (junio de 2014 y febrero de 2015). Limitación funcional del hombro derecho en más del 50% y dolor residual.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 20-10-15 se declaró a quien ahora demanda afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables con arreglo al baremo vigente en la suma de 2.870 €.



CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa contra la misma que fue desestimada por otra de 21-01-16, posibilitándose la vía judicial.



QUINTO.- La empresa para la que el actor presta sus servicios tiene asegurados los riesgos profesionales de sus empleados con la codemandada mutua FREMAP; sin que conste informe de descubierto en el pago de cuotas.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 12.600 € anuales y la de la parcial a 1.050 € mensuales.

SEPTIMO.- Obra en autos informe empresarial sobre los trabajos desarrollados por el actor como chófer funerario, del siguiente tenor literal: Descargar los ataúdes, de compra y revisarlos, enfundarlos en plástico y colocar en estanterías (cuatro alturas).

En el servicio donde el difunto fallece en su domicilio, van dos personas, porque hacen falta para los trabajos a desempeñar, siendo estos los siguientes.

Sacar el ataúd del vehículo, e introducir en la vivienda. Introducir el cuerpo en el sudario, y luego al ataúd. Sacar el ataúd al vehículo, y trasladar al tanatorio.

Una vez en el tanatorio, sacar el féretro y sacar el difunto, para acondicionar, en la mesa de autopsias, una vez acondicionado se procede a vestir al difunto, ya que la familia te lo pide. El difunto pasa de nuevo al ataúd para llevar al túmulo.

En el servicio, recogida del difunto en hospital, solo va una persona ya que el celador ayuda a introducir en el féretro, ya que ellos mismos se encargan de introducir en el sudario. Una vez llegado al tanatorio el proceso es el mismo. También hay que acondicionar y vestir al difunto.

Una vez en el túmulo, se procede a meter las flores (coronas y centros). A la hora del servicio FUNERAL, se hacen los siguientes trabajos.

Se carga el coche con las coronas, después el féretro, con destino a la parroquia, una vez allí bajamos el féretro, en ocasiones, hasta se hace de portador del mismo. (Aunque siempre se ayuda). Acabado el responso o misa, se vuelve a cargar en el coche, para el traslado al cementerio.

Una vez en el cementerio, se vuelve a descargar, se ayuda al enterrador a introducir en el nicho o tumba. Y se descargan las coronas.

Acabado el servicio, se procede a la limpieza del vehículo, dejándolo listo para siguientes usos.

Todos los trabajos que tiene que realizar el trabajador son de un evidente componente físico y sobre todo manual (cargas, descargas), debiendo estar el trabajador en perfectas condiciones físicas para desenvolverse en el trabajo dado las circunstancias donde se desarrolla su actividad.

OCTAVO.- Al actor le fue rescindido el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida con efectos desde 30-07-15.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Agapito , frente al I.N.S.S., la T.G.S.S., FREMAP y la empresa EUROSALGAR, S.L.

debo declarar y declaro a quien demanda en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con derecho a percibir una prestación consistente en una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora anual de 12.600 €, más mejoras y revalorizaciones; de cuyo pago es responsable la Mutua Patronal codemandada, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. y la T.G.S.S., condenando a dichos codemandados a estar y pasar por ésta declaración y al abono, según sus responsabilidades, de la prestación fijada, absolviendo a la empresa demandada'.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Antonio López Sabater, en representación de la parte demandada Mutua Fremap.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Andrés Pascual López Atenza en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Agapito presentó demanda en la que invoca que es chofer y operario de funeraria, solicitando la declaración en situación de invalidez permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La sentencia recurrida estimó la demanda, razonando en síntesis que concurría el grado de invalidez total.

Mutua Fremap, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, el otro, al examen del Derecho aplicado, postula la revocación de la sentencia recurrida y que se califiquen las dolencias, como no invalidantes, indemnizables por baremo, o subsidiariamente, se califique la situación, como invalidez permanente parcial.

El actor impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Inicialmente, se solicita al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del Hecho Declarado Probado Séptimo en su primer párrafo, que debería decir: 'Obra en autos informe empresarial sobre los trabajos desarrollados por un trabajador de funeraria, y que según testifical practicada, también realiza el demandante. Dicho informe es del siguiente tenor literal.' Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Octavo, que desplaza el actual al ordinal Noveno de la sentencia, siendo la redacción propuesta para el citado hecho probado octavo la siguiente: 'Obra en autos informe de evaluación preventiva de la empresa, donde consta que, para la profesión de operario de funeraria, se realizan las siguientes funciones: Recogida y traslado de cadáveres y restos: Enferetrado, acondicionamiento sanitario y estético de cadáveres, amortajado y vestido. Conservación de cadáveres, así como su embalsamamiento o tanatopraxia Suministro de féretros, ataúdes, arcas y urnas; hábitos o mortajas; flores y coronas, y cualesquiera otros propios del servicio funerario Servicios de coches fúnebres y organización del acto social del entierro.

Servicio de preparación fúnebre en domicilio privado.

Trámite de diligencias relacionadas con la defunción La organización del acto social y/o religioso del servicio fúnebre.

A su vez, describe de forma general cómo se desarrolla el proceso de trabajo, donde consta que los trabajadores se desplazan en el coche funerario al domicilio o lugar donde se encuentra el cadáver para recogerlo, así como que, una vez en el tanatorio, disponen de carros hidráulicos, carro de dos ruedas, y grúa portátil, además de otras funciones que, dada la extensión del informe, se dan por reproducidas.' Se solicita la modificación del Hecho Probado Noveno, anterior Octavo de la sentencia en caso de ser estimado el motivo segundo del presente recurso, por lo que alternativamente, de ser aquel desestimado y mantener su numeración, es sobre tal Hecho Probado Octavo de la sentencia sobre el que recae la presente solicitud de modificación.

La redacción propuesta es del siguiente tenor literal: 'Al actor le fue rescindido el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida con efectos desde 30-07-2015, al manifestar por sí mismo al Gerente de la empresa que no podía continuar realizando su trabajo en la empresa.' Este motivo de recurso se estima parcialmente, en lo más relevante, ya que, aparte aparte de la ayuda humana, existen medios mecánicos para facilitar la realización de sus tareas, lo que incide en relativizar la dificultad en el desarrollo de su actividad.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , pues la parte recurrida no estaría en situación de invalidez permanente total.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22-06-1956).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, no se acredita que no puede realizar las actividades fundamentales de su profesión, pues no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, en orden a la obtención de una incapacidad permanente total. A ello no obsta que la relación laboral del actor se extinguiese por ineptitud sobrevenida, pues fue aceptada por el trabajador. En este sentido fue consensuada y no puede determinar automáticamente que se esté en presencia de una incapacidad permanente total y, más, si consideramos la movilidad funcional y determinación de la atribución de funciones por la parte empresarial.

En efecto, se plantea una relevante problemática relacionada con la definición de categorías, puestos de trabajo y funciones, que viene dificultada por la dispersión y ámbito territorial de los convenios colectivos de este sector e incluso por su inexistencia, pero de lo no cabe duda es que un conductor de servicios funerarios, aparte de conducir, normalmente debe colaborar en el traslado del cadáveres, ataúdes, y ramos o coronas de flores y en su adecuado depósito, por lo que se constata que tiene una limitación para realizar tales tareas, que inciden en que su rendimiento y, aunque no resulta aceptable concebir la realización del trabajo de la manera más gravosa posible, según cánones pretéritos, ya que el actor conserva perfecta funcionalidad de codo y conserva entre un 80 o 90% de grado de elevación del miembro afectado, ello debe incidir en la correspondiente valoración.

Ello supone que el nivel accesible de elevación es determinante para fijar el grado de invalidez, dada la trascendencia del grado de posible elevación del miembro afectado, que debe cifrase en torno al 80 o 90%, por lo que muestra una limitación compatible con una pérdida de rendimiento no inferior al 33%, lo que justifica que deba reconocerse una incapacidad permanente parcial, en relación con la circunstancia de que se reconoce dolor residual, por lo que está en invalidez permanente parcial y, por tanto, el recurso debe ser estimado, ya que el recurso de la mutua no la excluía terminantemente, sino en atención a las funciones que centraba básicamente en la conducción, cuando se acredita que está limitado en su rendimiento para otras de importancia.

Complementariamente, como criterio orientativo, podemos referir que el Convenio Colectivo del Sector de Pompas Fúnebres y Funerarias de la provincia de Valladolid define la categoría de conductor funerario como:' Es el/la trabajador/a encargado/a de ofrecer y contratar las diversas modalidades de los servicios.

Evacuará los documentos relacionados con la prestación de los mismos en los Juzgados, despachos parroquiales, médicos, etc. Llevará a cabo la entrega a domicilio de los féretros, el traslado de cadáveres desde la cámara mortuoria hasta el coche fúnebre, y desde las clínicas al domicilio o al tanatorio, y demás tareas similares, ya sea en traslado nacional o internacional. Efectuará la instalación de capillas ardientes, túmulos, vestición y acondicionamiento del cadáver y demás tareas similares. Tendrá a su cargo la conducción de los cadáveres o restos mortales en auto o furgón fúnebre, ayudando además al traslado del cadáver desde el lugar donde se encuentre hasta el vehículo fúnebre y desde éste hasta la sepultura. Atenderá al buen estado y limpieza del vehículo/s que se tengan que utilizar en próximos servicios, siendo responsable de la dotación y cometido del vehículo que le sea asignado. Asimismo, confeccionará coronas, centros y arreglos florales y los entregará donde sea menester.

También realizará las tareas de incineración, siempre que estas se lleven a efecto en instalaciones propias de la empresa'.

No cabe duda de que el actor presenta limitaciones funcionales que justifican su declaración en invalidez permanente parcial, teniendo en cuenta su pérdida de destreza y rendimiento.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que, con estimación parcial del recurso de suplicación de la MUTUA FREMAP y revocación de la sentencia recurrida, debemos declaramos declarar y declaramos que el actor, D. Agapito , está en situación de invalidez permanente parcial y debemos condenar y condenamos a que, en sustitución de la empresa demandada, la MUTUA FREMAP pague 25.200 euros al actor, en dicho concepto, debiendo estar y pasar el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por lo legalmente establecido.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0726-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0726-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.