Sentencia Social Nº 8428/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4663/2008 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2006 - 0002534

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 18 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8428/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 4 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 858/2006 y siendo recurrido/a Ramón , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAGATZEM FRIG. J. VIÑAS, .SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Ramón en reclamación de pensión de jubilación contra el INSS, TGSS, MAGATZEM FRIG.J.VIÑAS S.A, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación de 1276,74 euros equivalente al 100% de la base reguladora con las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan y con efectos desde el día 24 de febrero de 2006. Que debo absolver y absuelvo a MAGATZEM FRIG.J.VIÑAS S.A, de las pretensiones vertidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.La parte actora, Ramón provisto de DNI nº NUM000 , nacido el 7 de marzo de 1940, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

Segundo. Solicitó pensión de jubilación en fecha 4 de abril de 2005 al haber cumplido los sesenta y cinco años de edad, la cual le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 7 de abril de 2005 en la que se reconocía una pensión de jubilación en cuantía del 100% de una base reguladora de 1169,95 euros (folios 313 y 321).

Tercero.- Que en fecha 7 de junio de 2005 la Inspección de Trabajo previa denuncia del actor, levantó acta en la que literalmente concluía lo siguiente: "Estudiados los documentos aportados y teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas, se ha comprobado que el trabajador citado tiene la categoría profesional de chofer y los aumentos de salario tienen el concepto de "complemento personal", constatando que las rutas internacionales se iniciaron en 2004 y no existe modificación del contrato. Por lo expuesto, se considera no quedan justificados los incrementos de bases de cotización, correspondientes al trabajador Ramón , efectuados por la empresa Magatzem Frigorific J. Viñas S.L. desde 1/2003, pues no obedecen a disposición legal, lo que se informa a los efectos oportunos" (folio 369 ).

Cuarto.- Por el actor se interpuso reclamación administrativa frente a aquella resolución, al entender que la base reguladora debía ser superior, la cual fue desestimada expresamente mediante nueva resolución de fecha 28 de junio de 2005 (folio 14).

Quinto. En fecha 25 de noviembre de 2005 la empresa Sala de Desfer i Magatzem Frigorific J.VIÑAS S.A. hace constar lo siguiente (folio 373):

"MANIFESTO que el Sr. Ramón , que va treballar a la nostra empresa del 4 de febrer de 1997 fins al 8 de març de 2005 va gaudir d' un complement personal de 724,20 euros a partir de l' 1 de gener de 2003, pel fet que va passar de treballar om a transportista en l' àmbit de la provincia de Barcelona, a treballar en l' àmbit de l' Estat Espanyol, Portugal i França. Habitualmente l Sr. Ramón utilitzava un camió marca VOLVO (TRAILER), i també podia dur altres camions de l' empresa 8VOLVOS 3 EIXOS). Les rutes que feia habitualment eren les següents:

.Portugal (Lisboa, Oporto)

.Madrid

.França (Marsella, Nimes, Lyon)

La mercaderia que distribuïa eren canals de vedell".

Sexto.- En fecha 24 de mayo de 2006 la parte actora presentó solicitud de revisión de la base reguladora de la pensión reconocida por resolución de fecha 7 de abril de 2007, manifestando lo siguiente: (folio 8)

"1. En el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2000 y diciembre de 2003, no cotizó correctamente por mi a la Seguridad Social; habiéndose presentado en tiempo y forma denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de infracotización (...)

2. Así como durante el período comprendido entre el mes de enero de 2003 y marzo de 2005, ambos inclusive, no se cogen las bases de cotización que constan en nómina -y, por las cuales se abonó tanto la cuota obrera como patronal, dentro del plazo reglamentario-, aludiendo a un supuesto incremento por encima del incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o en el correspondiente sector. Hecho que no es cierto ya que el mencionado incremento de las bases de cotización en este período se corresponden con un ascenso de profesional, a lo que debe añadirse, que ese incremento retributivo (y, por ello, las bases sobre las que debía forzosamente cotizar) respondían también a un desarrollo de la actividad profesional en el ámbito internacional y un incremento de los beneficios obtenidos...".

Séptimo.- Que dicha solicitud fue desestimada por resolución de fecha 20 de junio de 2006 (folio 26).

Octavo.- Por el actor se interpuso reclamación administrativa frente a aquella resolución, la cual fue desestimada expresamente mediante nueva resolución de fecha 4 de agosto de 2006 (folio 6).

Noveno.- Que la categoría profesional del actor hasta diciembre de 2002 era la de chofer realizando transportes en el ámbito de la provincia de Barcelona y a partir de enero de 2003 el actor pasó a realizar transportes en el ámbito del Estado Español, Portugal y Francia (folio 373).

Décimo.- Que el salario del actor en diciembre de 2002 era de 1376,93 euros, con prorrata de pagas extraordinarias y en enero de 2003 de 2316,36 euros con prorrata de pagas extraordinarias (folios 406 y 407).

Décimo-primero.- Que durante el período comprendido entre enero de 2003 y marzo de 2005 la empresa cotizó a la Seguridad Social de acuerdo con las bases de cotización que constaban en las nóminas del actor (folios 407 a 432 y 492 a 544)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Inss, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por el actor, en la que pretendía se revisara la base reguladora reconocida en resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de abril de 2005, en cuantía de 1.169,95 euros, entendiendo que le correspondía una de 1.320,66 euros mensuales, ya que en el periodo abril de 2000 a diciembre de 2002 la empresa demandada había infracotizado y desde enero de 2003 a marzo de 2005 no se había producido un incremento de cotización injustificado, tal como resolvió el Ente Gestor, al estimarlo superior al incremento medio interanual del Convenio Colectivo aplicable, acogiendo esta segunda pretensión y rechazando la primera .

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con amparo en lo previsto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , formulando la censura jurídica de la misma, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida de los artículos 162 y disposición transitoria 5º.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con el artículo 6.4 y 7.2 del Código Civil , insistiendo en que las bases de cotización del periodo 1 de enero de 2003 a 8 de marzo de 2005 habían aumentado injustificadamente por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o del sector, pues se produjo un salto muy significativo entre el mes de diciembre de 2002 y enero de 2003, de ser de 1.376,93 euros en aquél pasó a 2.316,36 euros en éste.

SEGUNDO.- El motivo no puede acogerse. La Sala ha reiterado en sentencias de 9 de diciembre de 2005 y 31 de mayo de 2007 , entre otras, que el Real Decreto Ley 13/1982 de 30 de agosto, refundido en el art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social , tuvo como finalidad sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, plazo que se concretó en los 24 últimos previos a ésta, momento aquel en que la base reguladora de la pensión se calculaba dividiendo entre 28 las bases de cotización a la seguridad social de un periodo ininterrumpido de 24 meses escogidos por el peticionario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se causaba derecho a la pensión- La referida normativa no sufrió modificación en ese particular aspecto, ni por la entrada en vigor de la Ley 26/1985 de 31 de julio , ni por la de la Ley 24/1997 de 15 de julio , que incrementaron el plazo de cálculo de la base reguladora a 96 meses y 15 años respectivamente. En consecuencia el plazo a examinar es el de los dos últimos años. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en S.S. de 8-4-1992, 22-4-1998 y 30-1-2001 , si bien ha dejado abierta la posibilidad de acreditar las conductas fraudulentas y antisociales, mediante la aplicación de los arts. 6-4 y 7-2 del Código Civil . Respecto a esta posibilidad la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencia de fecha 1 de agosto de 2006, como la de otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia (de la Rioja, 4 de marzo de 1997 y de Andalucia/Málaga de 13 de diciembre de 1986 y 13 de marzo de 1997) ha declarado que el fraude no se presume salvo que la ley así lo declare expresamente, ya que el ordenamiento jurídico parte siempre de la presunción de la buena fé. Más concretamente en la citada de 9 de diciembre esta Sala, examinando un supuesto en que la pretensión de la actora se había desestimado en base a la existencia de indicios de fraude declaró:" los indicios no son sino datos objetivamente constatados y que, como su propio nombre indica, son indicativos de un fin, pero precisados de una valoración por el sujeto que ha de deducir con mayor probabilidad cuál fuera su verdadero significado. Las presunciones judiciales que son admitidas como medio de prueba requieren, según la regulación de las mismas en el artº. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, a partir de una hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a efectos del proceso, de un hecho, si entre lo admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

TERCERO.- A la luz de tal doctrina se ha de examinar el supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento en esta sede. No ofrece duda el hecho que en el periodo de enero de 2003 a marzo de 2005 se produjo un incremento en las cotizaciones llevadas a cabo por la empresa en favor del actor, por encima del incremento medio interanual previsto en la ley o en convenio colectivo. Lo que se trata de determinar es si tales incrementos tuvieron una causa razonable y en tal sentido la sentencia de instancia ha entendido que sí, en razón al cambio de funciones y recorrido a realizar por el actor a partir de la primera de las indicadas fechas, con asunción de un muy significativo mayor cometido tal como ratificó la empresa al contestar a la demanda y confirmó la testifical y el informe de aquélla incorporado al incombatido hecho quinto del relato histórico. Frente a ello, la Entidad Gestora recurrente se remite a informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, del que se deduciría que el inicio de realización de rutas internacionales no se produjo hasta el año 2004, en tanto que el incremento injustificado de cotización se produjo ya desde enero de 2003.

La sentencia de instancia declara probado en el hecho decimo-primero la cotización ininterrumpida por nuevas bases desde este mes, sin oposición alguna.

De todo lo expuesto, claro es deducir ha quedado indemostrado que el incremento de cotización llevado a cabo por la empresa no tuviera como causa la indicada modificación de ruta de nacional a internacional y el incremento salarial respondía a la asunción de más complejas y variables funciones y superior responsabilidad. cambio de categoría y el salarial a que respondía no obedeciera a la asunción de más complejos y variables funciones y superior responsabilidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a sentencia de fecha 4 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, en autos 858/06 , sobre pensión de jubilación, seguidos a instancia de D. Ramón contra el ahora recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y Magatzem Frig. J. Viñas, S.A., que confirmamos integramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.