Sentencia Social Nº 843/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3125/2003 de 09 de Marzo de 2004

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 843/2004

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Emilio León Solá

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a nueve de Marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.125/2003, interpuesto por CENRE, S.L. y D. Gaspar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería de fecha 2 de Octubre de 2.002 en Autos núm. 983/2001, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gaspar sobre Despido contra las empresas FLORENCIO AGUSTIN E HIJOS, S.A., GESTION TRINIDAD GOLF, S.A. y CENRE, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 2 de Octubre de 2.002, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba improcedente el despido del mismo, condenando a la demandada a, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o, alternativamente, a que le abonasen la cantidad de 7.642,14 €.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en las empresas demandadas, las cuales se dedican al negocio de hostelería, desde el día 1--XII-93, con la categoría profesional de oficial de servicio técnico, y ha percibido un salario mensual de 169.917 pts., incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

2º.- La relación laboral entre el actor y las demandadas comenzó el día l-XIl-93, cuando comenzó a prestar sus servicios como Oficial de Servicio Técnico para la empresa Florencio Agustín e Hijos, S.A. mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, a fin de atender una mayor ocupación y realización de las tareas de mantenimiento, el cual se extendió desde el día l-XIl-93 hasta el 3l-V-94.

Posteriormente pasa a prestar sus servicios para la misma empresa en virtud de diferentes contratos de duración determinada:

Desde el día 6-VI-94 hasta el día 4-XII-94 mediante un contrato de obra o servicio determinado.

Desde el día 9-XIl-94 hasta el día 8-VI-95 por un contrato eventual por circunstancias de la producción.

Desde el día 9-VI-95 hasta el día 19-XIl-95 mediante un contrato de obra o servicio determinado.

El día 20-XII-95 suscribe con la misma empresa un contrato de trabajo a tiempo parcial de carácter indefinido para prestar servicios de diciembre a octubre aproximadamente con una jornada de ocho horas diarias. En este contrato se especifica que el trabajo que ha de realizar el actor se desarrollará durante la temporada, siendo llamado al inicio de la misma, dependiendo del nivel de ocupación.

Tras la suscripción de este contrato el actor ha prestado sus servicios en el Hotel Golf Trinidad para la empresa Florencio Agustín e Hijos desde el 20-XIl-95 al 29-IX-96 y desde el 23- X-96 al 30-VI-97.

Asimismo ha prestado sus servicios en el mismo centro de trabajo para la empresa Gestión Trinidad Golf, S. A. desde el l-VII-97 al 14-X-97, desde el 10-XI-97 al 30-IX-98 y desde el 19-X-98 al 3l-VIl-99, y posteriormente para Cenre, S. L. desde el l-VIII-99 al 31-1-00, desde el 1--IV-00 al 19-XI- 00 y desde el 1-VI-01 al 25-X-01. Tras la baja del trabajador con fecha 31-1-00 éste presentó demanda de conciliación, y se celebró acto de conciliación ante el CMAC con fecha 29-II-00 en el que la demandada Cenre, S. L. reconoció una interrupción en su relación laboral dada la condición de fijo-discontinuo del actor, y efectuó el llamamiento a su puesto de trabajo con fecha 1-IV-00.

3º.- Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 29-XI-01.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora y por la empresa demandada Cenre, S.L., siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia, de fecha 2 de Octubre de 2.002, se declara la improcedencia del despido contra el que se acciona y se condena a la empresa demandada a "optar entre a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse dicho despido o, alternativamente, a que le abone la cantidad de 7.652'14 euros, debiendo, en todo caso, abonar al actor los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión de la trabajador o, en su caso, la extinción de la relación laboral", aclarándose dicha Resolución por Auto de fecha 23 de Diciembre del mismo año, en el sentido de que "no ha lugar al devengo de salarios de tramitación en tanto el actor se encuentre en situación de incapacidad temporal", y frente a este pronunciamiento se formaliza recurso por ambas partes, siendo prioritario atender a la petición de anulación de la referida Sentencia que se postula en el que formula el trabajador, sobre la base de que de que concurre la excepción de litispendencia y, se añade, prejudicialidad, respecto de la antigüedad y naturaleza jurídica de la relación que a las partes vincula, cuestión acerca de la cual se alega infracción de los Arts. 43 y 416. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo ello en relación con otro proceso en el que se dedujo una acción declarativa de derechos en relación con tales extremos (Autos 469/00 del Juzgado de lo Social 3 de los de Almería), y ante este planteamiento lo primero que se ha de poner de relieve, como ya hizo esta Sala en su Sentencia 2.630/03, de 23 de Septiembre, dictada en proceso seguido entre las mismas partes, es que el Art. 416 de la Ley del Enjuiciamiento Civil se refiere a una audiencia previa en el juicio ordinario civil que en modo alguno resulta aplicable al proceso laboral, en tanto que en el Art. 43 de la misma Ley, que también se cita como infringido, se alude a la prejudicialidad civil como cuestión que puede dar origen a la suspensión del procedimiento a petición de ambas partes o de alguna de ellas, razón por la cual ninguno de los preceptos invocados puede entenderse que hayan sido vulnerados por el Juez de instancia, debiendo añadirse, no obstante, que en la demanda se acciona contra lo que la parte actora considera un despido operado como consecuencia del cese que decide la empresa ante lo que por la misma se considera la finalización de una prestación servicial en el marco de un contrato fijo discontinuo, y sobre este concreto punto, y con estricta sujeción a los planteamientos y alegaciones efectuados por las partes, se pronuncia el Juez a quo y su decisión no puede entenderse condicionada por lo que se pudiera decidir en el procedimiento sobre reconocimiento de derechos, pero aunque así no fuera ha de tenerse en cuenta que esta Sala conoce, como no podría ser de otra manera, que el recurso de suplicación referente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Almería en Autos 469/00, ya ha sido resuelto por Sentencia de 5 de Junio de 2.003, con lo que, de todos modos, carecería de sentido que, conociéndose ya el contenido de la Sentencia recaído en dicho recurso, se accediera a la pretensión principal de anulación de la Resolución de instancia solicitada en el recurso.

SEGUNDO.- En vía de revisión de los hechos declarados probados en la resolución que se impugna, se solicita en el recurso deducido por el trabajador que la redacción del primero se cambie por la de que "la parte actora ha venido prestando servicios en las empresas demandadas, las cuales se dedican al negocio de hostelería, desde el día 2 de Diciembre de 1.993, con la categoría profesional de oficial de servicio técnico, y ha percibido un salario mensual de 169.917 pesetas incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, sin ostentar cargo de representación sindical alguno", y que la redacción del último párrafo del hecho probado segundo se sustituya por la de que " la empresa Cenre S.L procedió con fecha 31-1-2.000 a interrumpir la prestación de servicios con el actor basándose en que tiene la condición de fijo discontinuo y hasta nuevo llamamiento. Interpuesta papeleta de conciliación por despido la empresa compareciente Cenre S.L., impugnando la antigüedad y el salario y negando la existencia de despido, sí reconoce una mera interrupción en su relación laboral dada su condición de fijo discontinuo, por lo que en este acto efectúa el llamamiento del trabajador a su puesto de trabajo con efectos del día 1-4-2.000. El trabajador acepta la propuesta hecha de contrario con reserva expresa de acciones de sus derechos y en especial respecto a la antigüedad y el salario recogidos en la papeleta de demanda. Llegando las partes a este acuerdo, se da por celebrado el acto de conciliación con avenencia respecto de Cenre S.L. e intentada sin efecto respecto de las otras demandadas".

La primera de tales modificaciones ha de acogerse en lo que se refiere al salario mensual del actor en la fecha de su cese el 25 de Octubre de 2.001, ya que lo que se indica en el recurso coincide con el contenido de los recibos de salario que, correspondientes a los meses inmediatamente anteriores a dicho cese, se referencian, los cuales no acreditan, por el contrario lo que se indica en cuanto a la prestación de servicios "sin solución de continuidad", por lo que debe de estarse a la cadencia que en relación con tales servicios se puntualidad por el Juez a quo en el ordinal de la relación de probanza que se trata de revisar.

La segunda puede ser admitida también como expresión completa del contenido del acta de conciliación administrativa que se indica.

TERCERO.- En el recurso formulado por la empresa, igualmente con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral, se solicita la adición de un nuevo hecho -el IV- a los que como probados se declaran en la Sentencia de instancia, en el que se recoja que "el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, desde el día 26 de Octubre de 2.001, percibiendo la prestación económica correspondiente mediante pago directo de la Mutua Midat", modificación a la que debe accederse, no solo por inferirse su veracidad del documento que se cita, sino también porque de forma expresa se reconoce así en la impugnación del recurso.

CUARTO.- En relación con el derecho aplicado, se plantea en el recurso formalizado por el trabajador el tema concerniente a la naturaleza jurídica de la relación laboral existente entre las partes, aduciendo en este aspecto que, al admitirse por el Magistrado de instancia que dicha relación es de trabajador fijo discontinuo, se vulnera en su Sentencia el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en sus apartados 1 a) y b) y 3, así como el Art. 6.4 del Código Civil, preceptos junto a los que se citan el Art. 3.5 también del indicado Estatuto, en referencia al principio de indisponibilidad de sus derechos por los trabajadores cuando los mismos estén reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, el Art. 12.3 del mismo cuerpo legal, en torno a la presunción de indefinición en los contratos a tiempo parcial, y el Art. 44.1, en cuanto a los efectos del cambio de titularidad de una empresa, debiendo significarse únicamente en cuanto a la cuestión que en los expresados términos se plantea que la Sala ya se ha pronunciado sobre la misma en su Sentencia de 5 de Julio de 2.003, recaída en el proceso en la que se planteó en forma de reconocimiento de derechos, la cual no ha sido objeto de recurso de casación, y con criterio que ha sido posteriormente reiterado en Sentencia de 23 de Septiembre de 2.003, en proceso por despido seguido entre las mismas partes, declarándose que entre el actor y la demandada existe un contrato como trabajador fijo discontinuo desde el 20 de Diciembre de 1.995 , quedando plasmada así una situación jurídica que en esta Resolución no puede desconocerse y a la que ha de estarse, a tenor de la doctrina sustentada al respecto por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 67/1.984 y 189/1.990. No puede entenderse, pues, que por el Juez a quo, en la determinación de la naturaleza del vínculo contractual existente entre las partes, se haya incurrido en las vulneraciones jurídicas que se le imputan en el recurso.

QUINTO.- Finaliza el recurso promovido por el trabajador con la indicación de que el Auto dictado por el Juez a quo en aclaración de su Sentencia vulnera el Art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero esta violación jurídica se plantea por el cauce del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que en la súplica del recurso se pida la anulación de dicho Auto, por lo que cualquiera que fuese la valoración que la Sala pudiese hacer del mismo en orden a la corrección de su contenido como fórmula de aclaración o complementación de omisiones patentes en la sentencia, no le sería posible anularlo, por lo que la censura jurídica que se expone carece de toda trascendencia.

SEXTO.- En el recurso formalizado por la empresa se alega, en relación con el derecho aplicado, que en la Sentencia de instancia, al estimar la existencia de despido en el cese del actor, se infringe el Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y el Art. 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el Art. 110 de dicha Ley Procesal, lo que trata de justificar a partir de la base de que el demandante tiene la condición de trabajador fijo discontinuo y que su cese ha sido consecuencia de la menor exigencia de empleo en la campaña, derivada de la disminución del volumen de actividad en la misma, por lo cual mantiene que dicho cese no es constitutivo de despido, según criterio que ha de reputarse absolutamente correcto. La cualidad del demandante como trabajador fijo discontinuo, en régimen de prestación de servicios en las sucesivas temporadas, es un presupuesto que ha de ser aceptado por las razones que con anterioridad se han expuesto, y siendo ello así el cese al finalizar cada campaña o, antes de tal finalización, al disminuir la exigencia de empleo, no es constitutivo de despido, puesto que el despido supone la extinción del contrato de trabajo impuesta unilateralmente, de forma definitiva e incondicional, por el empresario, ya sea por causas disciplinarias o por otras distintas, sin que sea necesaria en todos los casos su manifestación expresa, siendo deducible de actos que denoten una tácita voluntad empresarial de poner fin unilateralmente a la relación laboral, y a despido es equiparable la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de cada campaña, omisión respecto de la cual el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de Octubre de 1.995, mantiene que "se trata de un despido sui generis, amparado por la finalidad exclusiva de garantizar que la empresa cumpla con la obligación legal de convocar al trabajador, siempre que esta falta de convocatoria no haya sido omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente", pero no es igual en los casos, como el presente, en los que la empresa, sin ninguna otra connotación, cesa al trabajador fijo discontinuo durante la campaña por no ser necesaria su aportación ante la disminución del volumen de la actividad, pues es estos supuestos podrá producirse una pretericción del mismo si el orden de ceses está preestablecido, o una inadecuación de dicho cese si queda constancia de que aquella disminución no es real, pero no existe despido, puesto que la empresa no manifiesta, ni es presumible, su propósito de poner fin al contrato de trabajo, sino de suspenderlo hasta el inicio de la siguiente campaña, de tal modo que el trabajador podrá ejercitar otro tipo de acciones a través de las cuales quede resarcido de los perjuicio que se le hayan podido causar, pero no puede actuar frente a un despido que en realidad no se ha producido.

Por estas razones, considerando acertada la censura jurídica que se argumenta por la empresa recurrente, ha de convenirse que el actor no ha sido despedido y siendo ello así, y sin necesidad de analizar el resto de los motivos que integran su recurso, referentes a la carga de la prueba y al límite en el posible devengo de los salarios de tramitación, se impone estimar el mismo y revocar íntegramente la sentencia contra la que se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por D. Gaspar contra la Sentencia dictada el día 2 de Octubre de 2.002 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, y estimando el formulado por CENRE, S.L. debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, absolviendo, como absolvemos, a la demandada de la acción que en su contra se ejercita.

Devuélvanse a la empresa demandada recurrente CENRE, S.L., la totalidad de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3125.03 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.