Sentencia SOCIAL Nº 843/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2420/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180014750
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2420/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1097/2018
Recurrente: Milagros
Representante: JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ
Recurrido: Natalia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Representante:LETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 843/20
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a diez de junio de dos mil veinte
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Milagros contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Milagros sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Natalia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 01/10/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. Milagros , titular del pasaporte ucraniano NUM000 , presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 08/11/18, en ejercicio de la acción de despido y reclamación de cantidad contra la empresa Iryna Korchagina. Dicha conciliación se tuvo por intentada sin efecto el día 29/11/18, no constando citada la empresa (folio 3).



SEGUNDO. En demanda jurisdiccional presentada el 30 de noviembre de 2018, manifiesta la actora haber prestado servicios ininterrumpidos como empleada de hogar en jornada completa (lunes a sábado de 9 a 15 horas 'más una hora al día por la tarde de lunes a domingo para dar de comer a los gatos') para la citada empresa Iryna Korchagina, NIE Y3409672M, desde el 13 de enero de 2018, debiendo percibir salario de 858,55 euros mensuales con inclusión de pagas extraordinarias, sido despedida verbalmente el 12 de octubre de 2018.



TERCERO.- La demandada tiene contratada como empleada de hogar en jornada completa a Da Valle , desde el 5 de agosto de 2015 (documento N° 1 del ramo de la actora y testifical de la Sra. Valle )

CUARTO.- No consta afiliación a la Seguridad Social a nombre de la actora (folio 38). No consta acreditada relación alguna entre las partes.



QUINTO.- Natalia ha sido citada por edictos.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional en acción de despido, alegando haber prestado servicios a la empresa demandada como empleada del hogar a tiempo completo en el período que indica de 13-1.18 a 12-10-18 y haber sido objeto de despido verbal el 12-10-18, no mereciendo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída que no se acredita la existencia de la relación laboral de empleada del hogar pretendida y por ende del despido verbal alegado.



SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art.

193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral en el que denuncia la vulneración del art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, 91.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 217, 316 y 385 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por la juez a quo y afirmando la existencia de relación laboral de empleada del hogar, y solicitando la estimación íntegra de la demanda con declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas.



TERCERO: En el motivo dirigido a la revisión de hechos probados, pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado 2, con la redacción que propone, que se da por reproducida, que recoja la acreditación de la relación laboral de empleada del hogar pretendida de que la actora prestó servicios ininterrumpidos como empleada de hogar en jornada completa (lunes a sábado de 9 a 15 horas 'más una hora al día por la tarde de lunes a domingo para dar de comer a los gatos') para la citada empresa Iryna Korchagina, NIE Y3409672M, desde el 13 de enero de 2018, debiendo percibir salario de 858,55 euros mensuales con inclusión de pagas extraordinarias,habiendo sido despedida verbalmente el 12 de octubre de 2018., sin citar documental alguna, y en base a la incomparecencia a interrogatorio de partes, la no aportación de documental requerida y la presentación de un prueba testifical.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no puede prosperar, pues no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, sin que la recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, pues de tales documentos no se deduce de forma directa y clara y sin otra conjetura el contenido que la parte recurrente pretende, como tampoco el hecho del despido.

No cabe acoger la revisión de los hechos probados basada en la incomparecencia a interrogatorio de partes, pues, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1453/19 'la jurisprudencia en la materia tiene reiteradamente establecido que la aplicación de la ficta confessio prevista en el artículo 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social es una facultad procesal privativa del Juzgado de Instancia, y por tanto no es susceptible de ser revisada en suplicación', Tampoco cabe acoger la alegación en cuanto a la falta de aportación de documentos por la parte demandada pedida. pues el art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', es decir con ello establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones lo que es una facultad del juez a quo como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 260/17 y 825/17, y con ello también es una facultad procesal privativa del Juzgado de Instancia, y por tanto no es susceptible de ser revisada en suplicación.

A ello se añade que la prueba testifical no es medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso salvo en lo dicho.



CUARTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida en el Recurso de Suplicación no debe alcanzar éxito.

Ha de tenerse en cuenta que reclamó la parte actora por despido alegando haber prestado servicios a la parte demandada como empleada del hogar a tiempo completo en el período que indica de 13-1.18 a 12-10-18 y haber sido objeto de despido verbal el 12-10-18 , por lo que le incumbe la prueba de dichos hechos como constitutivos de su derecho con arreglo al art. 217.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, pues, como declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº dictadas en Recurso de Suplicación nº 2.057/03, 1103/05, 2783/06, 2286/07, 1.315/10, 268/16, 2230/16 y 1603/18, le incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva la incomparecencia de la parte demandada que no puede considerarse ni equivale a conformidad de los hechos, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del anterior art. 1.214 del Código Civil y actual 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, y en cuanto que constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, y en la Sentencia recurrida la magistrada de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba en cuanto a dichos hechos constitutivos, y en esta vía la recurrente no desvirtúa esta valoración de la prueba practicada por la juez a quo por medio de prueba hábil y eficaz no siéndolo los alegados como se ha expuesto por lo que dicha conclusión de la magistrada de instancia alcanzada debe prevalecer.

Y como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2332/17, en la Sentencia recurrida la magistrada de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba, y en esta vía la parte recurrente no desvirtúa por medio de prueba hábil y eficaz dicha conclusión alcanzada que debe prevalecer, por lo que la Sala llega a la conclusión de que no queda acreditado, siendo hecho constitutivo y esencial de la pretensión que se ejercita, cuya carga probatoria incumbe a la parte actora con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, no apareciendo demostrados los hechos en que se basa la pretensión, no puede prosperar la acción ejercitada y por ello la pretensión de la parte recurrente, y no cabe acoger las alegaciones y conjeturas de la parte recurrente por lo ya expresado al no demostrarse el hecho de la relación laboral y del despido, que son hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, como para caso similar se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1603/18, y las alegaciones de la parte recurrente, en las que impugna la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo, no dejan de ser una conjetura o deducción que no logra acreditar en la instancia, ni por medio probatorio hábil y eficaz en esta vía.

Por todo ello, intacta la conclusión fáctica que ahora se impugna de que 'No consta afiliación a la Seguridad Social a nombre de la actora (folio 38). No consta acreditada relación alguna entre las partes.', alcanzada como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que la parte recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y no desvirtuándose por lo dicho la valoración efectuada por la magistrada de instancia en el sentido de que con la prueba practicada que no se acreditan los servicios alegados como prestados ni la existencia de relación laboral ni el despido, no aparecen infringidos los preceptos invocados, y procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Milagros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 12 de Málaga de fecha 01/10/2019 recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Milagros contra Natalia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.