Sentencia Social Nº 844/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5626/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

RSU 0005626/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00844/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0050137 /2011, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5626/2011

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA)

Recurrido/s: D. Desiderio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 31 de MADRID, DEMANDA 370/2011

J.S.

Sentencia número: 844/2011

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 23 de Diciembre de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5626/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Iván Fernández Chico en nombre y representación de la ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), contra la sentencia de fecha siete de junio de dos mil once , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 31 de MADRID, en sus autos número 370/2011, seguidos a instancia de D. Desiderio frente a la parte recurrente, sobre Despido, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1)- El actor D° Desiderio comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada ASISPA ASISTENCIA A PERSONAS MAYORES con fecha 1-6-10, con la categoría profesional de auxiliar de servicios en el centro de trabajo "Luis Vives" y con un salario bruto mensual de 837,33 euros con prorrata de pagas extras.

2)- Con fecha 18-2-11 y efectos desde la fecha , la empresa demandada le ha notificado una carta de despido, alegando como causa la infracción de la buena fe contractual. Dicha carta obra en autos y se da por reproducida.

3)-El centro de trabajo "Luis Vives" es un centro abierto de acogida de personas sin hogar, con problemas de dependencia de drogas, alcohol, autolisis, etc.

Existe un turno de noche que es realizado por tres auxiliares de servicios, entre ellos el actor, realizando dos de ellos rondas nocturnas de vigilancia y el tercero funciones en la recepción.

La empresa tiene cámaras de vigilancia por todo el edificio para controlar a los residentes.

4)-El día 3 de febrero de 2011 D° Marino, uno de los compañeros del actor , se ausentó de su puesto de trabajo por estar de baja médica.

En el libro de registro de firmas el actor rellenó el nombre y la hora de su compañero Marino porque creía que iba a llegar mas tarde, pero no consta probado que la firma de Marino haya sido realizada por el actor.

5)-Tanto el actor como sus compañeros Marino y Juana, que prestan los servicios en el turno de noche, suelen rellenar en el libro de registro el nombre de todos los compañeros del turno de ese día, pero no consta probado que uno firme en el libro por los demás.

6)-El día 20-1-11 prestaban sus servicios: Marino, Desiderio y Juana

El día 25-1-11 prestaban sus servicios: Desiderio y Juana .

El día 27-1-11 prestaban sus servicios: Desiderio y Marino .

No consta probado que el actor no firmara estos días y que se ausentara de su puesto de trabajo o que llegue mas tarde al mismo.

7)-La noche del 31-1-11 al 1-2-11 tenían asignado turno de trabajo: Desiderio, Juana y Begoña . En un momento de la noche, la policía tuvo que intervenir porque dos usuarios se iban a pegar.

En un momento posterior, Begoña entró en el cuarto de auxiliares y encontró dormidos a Desiderio y Juana , sin avisarles para que se incorporaran a la ronda. No consta probado quien debía realizar la ronda dicha noche.

8)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo del sector privado de Residencias y Centros Día para personas mayores de la CCAA de Madrid 2005.08 , en cuyo art. 50,c) castiga como faltas muy graves: 2:" el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier otra conducta constitutiva de delito doloso" y en el n° 3 : "la falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días al mes".

9)- La parte actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

10)-Con fecha 14-3-11 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha tres de noviembre de dos mil once, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-ponente , se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio , señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos, subdivididos, a su vez, en dos apartados cada uno, formula la empresa demandada su recurso contra la Sentencia de instancia, que estima la demanda del actor y declara la improcedencia de su despido disciplinario, en lo que constituye, en realidad, cuatro motivos , amparados los dos primeros en el apartado b) del art 191 de la LPL y los dos restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma.

Con el inicial en su apartado a) se propugna la revisión del hecho cuarto de los declarados probados en dicha resolución para que se añada a lo que en él se recoge que "consta probado, como se desprende de la pericial practicada, que el actor firmó por Marino ". Esa prueba ha sido valorada por la Juez de instancia, siendo libre en su ponderación conforme al art 348 de la L.E.C. y llega a la conclusión de que es "confusa" e insuficiente por las razones que explica en su extenso tercer fundamento de derecho , por lo que la Sala no puede revocar su criterio , siendo de convenir, siquiera sea a mero mayor abundamiento , que no resulta fácilmente asequible dicha prueba, dado el modo en que ha quedado expuesta tanto en su comentario de los diferentes textos como en las conclusiones , a lo que cabe añadir, en fin , que el párrafo a que alude la recurrente que comienza por la frase "si la empresa imputa que el día 3 de febrero........." no se encuentra, en realidad, en contradicción con la manifestación de que "no consta probado que la firma de Marino haya sido realizada por el actor", porque aquélla se limita a constituir una exposición en términos condicionales o hipotéticos para seguir el hilo de un razonamiento de la demandada que considera erróneo mientras que la segunda implica una conclusión , de manera que no son magnitudes parangonables, por todo lo cual el motivo no puede prosperar en este punto.

SEGUNDO.- El segundo apartado de ese mismo motivo pretende la revisión parcial del hecho sexto de la Sentencia de instancia para que, en resumen, se incluya que "como consta probado los días 20, 25 y 27 de enero es práctica habitual que uno (de los trabajadores) firme en el libro por los demás" , tratando nuevamente de sostener que se incurre en contradicción cuando se dice que "no consta probado que uno firme en el libro por los demás" y después se diga que el perito en su informe señala que "no puede asegurar que ambas firmas fueran realizadas por la misma persona (folios 112 y 140 de los autos) aunque sea probable que así sea", porque esto último es manifestación del propio perito y no de la Sentencia, que valora después dicho informe, siendo de resaltar al respecto que la mera opinión de "probabilidad" no es prueba suficiente, de modo que lo que cabe destacar en esa frase es que "no puede asegurar que ambas firmas fueran realizadas por la misma persona"; a ello se añade, en fin, lo que ya se ha dicho acerca del párrafo que la recurrente reproducía en el motivo anterior y que ahora reitera de que "si la empresa imputa que el día 3 de febrero firmó Desiderio ........." porque , como ya se ha dicho, ello no constituye afirmación fáctica alguna sino mera exposición dialéctica de un razonamiento empresarial que la Juez considera concluído incongruentemente, pero no una conclusión de la propia Juez, por lo que reiterando cuanto ya se ha dicho acerca del rechazo que ésta efectúa de la pericial en cuestión, el motivo tampoco puede prosperar en este extremo.

TERCERO- El segundo, en su primer apartado, entiende vulnerados los arts 5.a ) y c ), 20.1 y 2, 54.1 y 2 a) b) y d) del ET y 50.c) 2 del convenio colectivo del sector privado de residencias y centros de días para personas mayores de la CAM. , reiterando en su segundo apartado la vulneración de los arts 54.2 b ) y d) del ET y 50c) 2 del convenio mencionado , por lo que son susceptibles de tratamiento conjunto al versar sobre aspectos complementarios de la misma cuestión que combate, en definitiva , tanto que la Sentencia pueda sostener para llegar a la conclusión de despido improcedente, que rellenar los nombres de las otros compañeros en el libro registro no perjudica a la empresa ni reviste la sufriente gravedad y que el hecho de quedarse dormido el actor en el cuarto de auxiliares constituya un fallo humano compresible atendidas las horas nocturnas en que desempeña su trabajo.

A todo ello opone, en primer lugar, la recurrente que ni tolera prácticas como las que se dice porque "viene a desvirtuar la finalidad del libro de registro de entradas que no es otra que servir para controlar la puntualidad de los trabajadores en la asistencia a su puesto de trabajo", ni puede restarse importancia a ese control en un tipo de centro como el de prestación de los servicios, que como la propia Sentencia declara , "es un centro abierto de acogida de personas sin hogar con problemas de dependencia de drogas, alcohol, autolisis, etc". En segundo lugar, se opone a que se considere un "fallo humano y comprensible" que el actor se quedase dormido en el cuarto de auxiliares "atendidas las horas nocturnas en que desempeñaba su trabajo", destacando que fue esa noche cuando hubo de intervenir la policía por un conato de riña entre dos usuarios "mientras él (el demandante) había abandonado su puesto de trabajo".

Esto último , en efecto, no puede justificarse en la circunstancia que la sentencia menciona, porque es evidente que un trabajo nocturno no disculpa, por sí mismo, que el que ha de realizarlo se duerma, ya que precisamente ese turno es de esa clase , debiendo repararse además en que el actor no se durmió en su puesto sino en el cuarto de auxiliares cuando, o tendría que haber estado haciendo la ronda, o tendría que haberse hallado en la recepción, puesto que de este modo se repartía el trabajo entre los tres trabajadores del turno, según se declara probado en el hecho tercero de la Sentencia recurrida, deduciéndose, en fin, de ello , que buscó el lugar a propósito para dormir, por todo lo cual tal falta constituye abandono del puesto de trabajo y no existe atenuación de la misma en el relato ya que tampoco puede entenderse que no exista perjuicio concreto para la empresa puesto que el perjuicio lo constituye, en este caso , la conducta en sí misma, que ha impedido que se realice el servicio como se debe, con la desatención y con los riesgos que comporta dicha conducta, que no ha sido fortuita o debida a una fuerza mayor que no consta, aunque no exista evidencia de su reiteración, lo cual sólo otorga, en fin, el beneficio de la duda pero no acredita fehacientemente lo contrario , aunque haya de presumirse y se sancione, por tanto , como tal hecho aislado pero, en cualquier caso, grave.

A ello se ha de añadir la práctica referida de poner los nombres de otros compañeros a la hora de registrar la entrada en el libro correspondiente, porque ni es posible deducir que tal conducta la tolere la empresa, cuando, como ésta sostiene, es un comportamiento contrario a la propia finalidad de dicho libro , ni tiene otro objeto que de crear un apariencia de asistencia al trabajo y de cumplimiento debido del horario laboral por el que, en correspondencia, cada trabajador percibe su salario, de manera que se falsificasen o no las firmas, la inclusión del nombre de uno o varios trabajadores en dicho instrumento registral con ocasión de comenzar el servicio otro, implica transgresión de la buena fe contractual.

El conjunto de todo ello, en fin, es causa suficiente de despido, por lo que el recurso debe estimarse.

CUARTO.- El acogimiento del recurso implica los efectos del art 201.1 de la LPL .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, de fecha siete de junio de dos mil once, en virtud de demanda formulada por D. Desiderio frente a la parte recurrente, sobre Despido, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución absolviendo de toda responsabilidad a la empresa demandada a la que se devolverán la consignación y depósito efectuado para recurrir una vez sea firme esta Resolución.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia , haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su Derecho conviene , RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-5626-11 que esta sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito , oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la Sentencia se reconozca al beneficiario el Derecho a percibir prestaciones , el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.