Sentencia SOCIAL Nº 844/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 625/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0058011
Procedimiento Recurso de Suplicación 625/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 1278/2015
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 625/2017
Sentencia número: 844/2017
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 6 de Octubre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 625/2017 formalizado por el Sr. Letrado D. JORGE DOMINGUEZ
ROLDAN en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia nº 63/2017, de fecha 14/02/2017,

dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de MADRID , en sus autos número 1278/2015, seguidos a
instancia del citado recurrente frente a la entidad pública ENAIRE, en reclamación sobre DESPIDO, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor vino prestando servicios para la empresa demandada desde el día 6.08.2002 con la categoría profesional de Controlador de la Circulación Aérea y devengando un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 10.633,17 euros a efectos de este procedimiento,quedando excluidos los complementos salariales del art 141 bis II Convenio .



SEGUNDO.- Con fecha de 3.11.2015 fue notificada al actor resolución emitida por la Dirección Provincial del INSS por que se le reconoce con fecha de 7.10.2015 y efectos económicos de 6.10.2105 una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en base al cuadro clínico:parkinson juvenil inicio joven ,que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1.09.2016(Doc nº2 ramo actora).



TERCERO.- En la notificación que el INSS hace a la empresa de la anterior resolución con registro de salida de 13.10.2015 se recoge expresamente que : 'la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es 1.09.2016'.

No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art 48.2 ET ) (Doc obrante al folio 167 de autos).



CUARTO.- Con fecha de 5.11.2015 desde la Dirección de Gestión de RRHH de ENAIRE, se remite el actor correo electrónico en el que se adjuntaba la resolución de 4.11.2015 suscrita por la Directora de Gestión de RHH ,en la que se acordaba la extinción del contrato del actor con el siguiente tenor : 'Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2015, se declaró la incapacidad permanente, con efectos del día 6 de octubre de 2015, de D. Alvaro , con NIF NUM000 , trabajador fijo de plantilla, que venía prestando servicios con la categoría de Controlador de Tránsito Aéreo en el Centro de Control de Madrid, en el puesto de Controlador RUTA 2.

En la citada resolución, no se establece que la situación de incapacidad permanente en el grado de total vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, según lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( BOE del 29 de marzo de 1995).

A la vista de lo expuesto, esta Dirección de Gestión de Recursos Humanos, en uso de las facultades relegadas por la Dirección General de AENA el 31/12/2012, acuerda 1.- Extinguir el contrato que relaciona a D. Alvaro con ENAIRE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 5 de octubre de 2015.

2.- Ordenar a las unidades administrativas que realicen la oportuna liquidación que haya de efectuarse, tanto por el reintegro de cantidades que por diferencias salariales le hayan sido abonadas, de acuerdo con el artículo 20.2.1 del II Convenio Colectivo Profesional d elos Controladores de Tránsito Aéreo, con posterioridad a la fecha de efectos de la extinción del contrato, como por cualquier otro concepto que proceda aplicar'(Doc nº1 ramo actora y Doc obrante al folio 159 de autos)

QUINTO.- Es de aplicación a la relación laboral el II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores del Tránsito Aéreo que en su art 27.3 establece que: 'la declaración de invalidez permanente por el órgano competente de la Seguridad Social, en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, solo supondrá el cese de la relación laboral cuando incapacite al CTA para el desempeño de todas las funciones que tiene asignadas al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, con independencia del puesto que desempeñe.

A efectos de dicha declaración, se entenderá por profesión habitual el ejercicio o desempeño de cualquiera de las funciones propias asignadas al Colectivo en el artículo 59.' En el citado artículo 59, se establece que las funciones de los CTA son: '1. Las que se deriven del suministro del Servicio de Control, en uso de las atribuciones que les confiere la posesión de la Licencia de Controlador de Tránsito Aéreo y de las correspondientes habilitaciones y anotaciones, según la normativa nacional, comunitaria e internacional aplicables.

2.Los aspectos técnicos operativos y de gestión conducentes al control de afluencia y a la regulación, ordenación y control de la circulación aérea general, así como las demás funciones de carácter administrativo o gestor que puedan atribuírseles, para garantizar la seguridad y fluidez del tránsito de aeronaves en el espacio aéreo de soberanía y en el asignado a España por los acuerdos internacionales.

3.Las señaladas en el punto anterior, respecto de la circulación aérea militar operativa y de la circulación de defensa aérea, en los casos en que así se determine por la legislación vigente.

4.La prestación de los servicios de Información de Vuelo y Asesoramiento en los términos establecidos en la legislación vigente.

5.Las de intervenir mediante los procedimientos de participación y consulta establecidos en los procesos de planificación, desarrollo y aceptación de nuevos sistemas, subsistemas y equipos que afecten al control del Tránsito Aéreo.

6.El tratamiento de los datos relativos a las operaciones referidas a vuelos en evolución en las fases del vuelo que tenga asignada responsabilidades conforme al Reglamento de Circulación Aérea o los correspondientes acuerdos locales.

7.El suministro del Servicio de Alerta en aquellas fases que se tengan asignadas.

8.La de participar en la elaboración de propuestas de organización, planificación y estructuración del espacio aéreo y, una vez aprobadas, la ejecución de las modificaciones y desarrollo de las mismas.

9.Todas las atribuidas en el presente Convenio.'

SEXTO.- El art 115 Técnicos ATC establece : 1.Los CTA accederán al puesto de Técnico ATC por adscripción directa en los siguientes supuestos: 1.1 Los declarados no aptos por motivos psicofísicos y que no puedan ocupar otro puesto de trabajo.

A estos puestos ATC se le asignarán funciones determinadas. No obstante, AENA podrá ofrecerle un puesto de técnico especialista.

1.2 Los que hubieran perdido la habilitación por ineptitud sobrevenida o que no puedan seguir desempeñando su puesto de trabajo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas o tecnológicas.

1.3 En aquellas otras situaciones que así se determinan en el presente Convenio.

SEPTIMO.- El art 28 del Convenio establece que la opción entre la readmisión y la indemnización alternativa corresponderá siempre al Controlador de Tráfico Aéreo despedido, estableciéndose además que en el caso de optar por la indemnización, 'tendrá derecho a una equivalencia a 45 días de salario ordinario y fijo, por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades' OCTAVO.- Obra al Doc nº9 ramo actora Informe de la Asociación Profesional de controladores de tránsito aéreo ,que se tiene por reproducido y en el que después de trascribir el contenido de los arts 27.3 y 59 del Convenio ya citados ,recoge : En tal sentido, es el artículo 60 el que desarrolla las distintas funciones que pueden ejercer los controladores de tránsito aéreo, las cuales se especifican en los artículos 62 y 63, concretando la estructura profesional en los siguientes puestos.

Artículo 60. Desarrollo de las funciones de los TCA.

Las funciones señaladas en el artículo anterior, como propias de la capacitación profesional de los CTA, serán desarrolladas por éstos con carácter general, habitual y con independencia en el desempeño de los puestos de trabajo que tengan asignados.

Artículo 62.Estructura profesional.

1.La estructura profesional de los CTA está configurada por una relación ordenada de puestos de trabajo, de funciones asignadas a los mismos y de Areas de Actividad donde se desarrollan las mismas.

2. Los CTA podrán desempeñar, dentro de la estructura de AENA, los siguientes puestos de trabajo, correspondientes a la estructura técnico-operativa y de gestión ATC.

Estructura: Tecnico-Operativa: 1.Puestos operativos -Controlador -Controlador PTD ( Puesto de Trabajo Diferenciado) -Instructor -Supervisor -Intructor-Supervisor -Técnico Instructor -Técnico Supervisor -Supervisor Jeje.

2.Puestos técnicos: -Auxiliar ATC. Técnico ATC -Técnico Especialista -Técnico de Control de Afluencia -Jefe de Torre -Jefe de Instrucción- Supervisión -Jefe de Instrucción -Jefe de Supervisión -Coordinador Jefe de Instrucción-Supervisión -Jefe de Sala B.Gestión ATC: -Responsable de actividad, salvo Instrucción y Supervisión.

-Jefe de Departamento, Jefe de División.

Artículo 63. Puestos de Gestión ATC.

Los puestos que se relacionan como de Gestión ATC pertenecen al ámbito de organización de empresa y, como tales, su número , denominación y funciones serán los que AENA determine, con las limitaciones que se desprenden del reparto de funciones contempladas en el presente convenio. La naturaleza y criterios de selección de los puestos restantes, tanto operativos como técnicos, se determinarán en sus Artículos correspondientes. Asimismo, se establece que, respecto a sus retribuciones, se estará a los estipulado en el presente convenio, sin perjuicio de aquéllas otras que AENA pueda asignar a aquellos puestos de trabajo que no queden obligados por el presente convenio.

NOVENO.- Que por Resolución del INSS de fecha de 15.12.2015 estimando la reclamación previa formulada por el actor con fecha de 25.11.2015 se reconoce al actor en situación de incapacidad permanente absoluta.(Doc nº10 ramo actora) DECIMO.-Obra al Doc nº 7 ramo actora los recibos de salario del actor.

DECIMO-
PRIMERO.- Obra al Doc nº1ramo demandada certificado de la Directora de Gestión de RRHH de ENAIRE donde consta que : ' A fecha de 5.10.2015 las retribuciones brutas mensuales en concepto de salario ordinario y fijo (SOF) en los términos del art 126 del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores del Tráfico aéreo de D: Alvaro eran las siguientes : (...) que se tiene por reproducido.

DECIMO-

SEGUNDO.- El actor no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

DECIMO-

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa mediante reclamación ante el Ente Público demandado con fecha de 19.11.2015,que no ha sido resuelta de manera expresa(Doc nº1 de la demanda) .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Alvaro contra LA ENTIDAD PUBLICA ENAIRE debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 06/06/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20/09/2017 señalándose el día 04/10/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó íntegramente la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, al entender que la extinción del contrato de trabajo del actor acordada por la empresa en resolución de 4 de noviembre de 2.015, que le notificó al día siguiente, no constituye suerte alguna de despido, y sí sólo un supuesto de extinción contractual previsto en el artículo 49.1 e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, normativa en vigor a la sazón de tal decisión extintiva, y ello debido a la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Controlador de tráfico aéreo por enfermedad común que la Entidad Gestora de la Seguridad Social le reconoció en resolución de 7 de octubre anterior, a la que luego volveremos.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, de los que el primero denuncia como infringido el artículo 27.3 del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo de la Entidad Pública Empresarial denominada entonces Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA), que fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 9 de marzo de 2.011, en relación con el 115 - apartados 1 y 4- y 59 de la misma norma convencional, y 49.1 c) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en vigor cuando tuvo lugar el cese atacado, mientras que el otro censura la vulneración de los artículos 56.1 y 49.1 k ) de dicho Estatuto Laboral, en conexión ahora con el 28 de la norma pactada aplicable. Puesto que ambos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por igual propósito, siendo, además, el segundo mero correlato jurídico de la tesis que defiende el inicial, nada impide que los examinemos conjuntamente. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Otra precisión: si bien en la instancia la línea argumental del recurrente pivotó sobre dos ejes, uno de ellos, concretamente el relativo a la invocada violación del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , parece que abandonado en esta sede, por mucho que algún pasaje se refiera de nuevo a él, lo cierto es que hace hincapié, básicamente, en las previsiones normativas del Convenio Colectivo que reputa de conculcadas y enlaza con los preceptos estatutarios en materia de despido y sus efectos jurídicos. Al objeto de centrar el debate, reseñar los siguientes presupuestos fácticos, toda vez que como dijimos la versión judicial de lo sucedido no es combatida y permanece, por ende, incólume. Así, el hecho probado primero de la sentencia recurrida expresa que el trabajador: '(...) vino prestando servicios para la empresa demandada desde el día 6.08.2002 con la categoría profesional de Controlador de la Circulación Aérea y devengando un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 10.633,17 euros a efectos de este procedimiento, quedando excluidos los complementos salariales del art 141 bis II Convenio' , a lo que el siguiente añade: 'Con fecha de 3.11.2015 fue notificada al actor resolución emitida por la Dirección Provincial del INSS por que se le reconoce con fecha de 7.10.2015 y efectos económicos de 6.10.2105 una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en base al cuadro clínico: parkinson juvenil inicio joven, que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1.09.2016 (Doc nº2 ramo actora)' . Por su parte, el tercero dice: 'En la notificación que el INSS hace a la empresa de la anterior resolución con registro de salida de 13.10.2015 se recoge expresamente que: 'la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es 1.09.2016'. No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( art 48.2 ET ) (Doc obrante al folio 167 de autos)' .



CUARTO.- Dicho esto, no está de más reseñar ahora que la resolución de la Seguridad Social por la que el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su oficio de Controlador de tráfico aéreo derivada de enfermedad común, a que hace méritos el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, se fundamenta en dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) que aquél aporta en su ramo de prueba documental -folio 39 de las actuaciones-, y en el que, amén del cuadro residual de 'parkinsonismo juvenil inicio joven' que se le objetivó, aparece reflejado el conjunto de limitaciones funcionales y orgánicas que sigue: 'Disartria con dificultad para comunicarse, distonía de la mano dcha dominante (mano en flexión con dedos flexión y pulgar en addución y oposición), sacudidas mioclónicas, difusas y dispersas, marcha con menor braceo dcho (1), cinesia dcha (1), labilidad emocional, alguna desorientación espacial, ligeras dificultades atencionales, ejecutivas, cambios conductuales menores, 7 años desde la aparición' .



QUINTO.- A su vez, el hecho probado cuarto sienta: 'Con fecha de 5.11.2015 desde la Dirección de Gestión de RRHH de ENAIRE, se remite el actor correo electrónico en el que se adjuntaba la resolución de 4.11.2015 suscrita por la Directora de Gestión de RHH, en la que se acordaba la extinción del contrato del actor con el siguiente tenor: 'Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 7 de octubre de 2015, se declaró la incapacidad permanente, con efectos del día 6 de octubre de 2015, de D. Alvaro , con NIF (...), trabajador fijo de plantilla, que venía prestando servicios con la categoría de Controlador de Tránsito Aéreo en el Centro de Control de Madrid, en el puesto de Controlador RUTA 2. En la citada resolución, no se establece que la situación de incapacidad permanente en el grado de total vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, según lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29 de marzo de 1995). A la vista de lo expuesto, esta Dirección de Gestión de Recursos Humanos, en uso de las facultades relegadas (sic) por la Dirección General de AENA el 31/12/2012, acuerda: 1.- Extinguir el contrato que relaciona a D. Alvaro con ENAIRE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 5 de octubre de 2015. 2.- Ordenar a las unidades administrativas que realicen la oportuna liquidación que haya de efectuarse, tanto por el reintegro de cantidades que por diferencias salariales le hayan sido abonadas, de acuerdo con el artículo 20.2.1 del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo , con posterioridad a la fecha de efectos de la extinción del contrato, como por cualquier otro concepto que proceda aplicar' (Doc nº1 ramo actora y Doc obrante al folio 159 de autos)' .



SEXTO.- Cuanto antecede permite sentar dos premisas que se nos antojan incuestionables: una, que la declaración por la Entidad Gestora competente de una incapacidad permanente total para la profesión habitual es causa legal, en principio, de extinción del contrato de trabajo según previene el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , precepto conforme al cual: 'El contrato de trabajo se extinguirá: (...) e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2' . Como proclama una pacífica jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la ya añeja sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.989 : '(...) La invalidez permanente total, en cuanto que determina la inhabilitación del trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas que compongan el núcleo funcional de su profesión habitual - artículo 135.4 de la Ley General de la Seguridad Social - se erige por la ley en causa extintiva del vínculo laboral, facultando por tanto, a la empresa para así decidirlo (...), sin que el hecho de que la indicada situación permita a quien la padece ejercer otra profesión u oficio, para el que no sean precisas las aptitudes perdidas, desvirtúe lo expuesto, pues tal posibilidad no obliga a la empresa a novar objetivamente el contrato, ofreciéndole la realización de otro oficio de tales características' .

SEPTIMO.- La otra, que en este caso no resulta aplicable lo que prevé el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto el Ente Gestor en ningún momento consideró que la situación incapacitante del demandante pudiera ser revisada previsiblemente por mejoría que permitiese su reincorporación al puesto de trabajo en un plazo de dos años (hecho probado tercero). Nótese que según aquel precepto: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente' , previsión que la Seguridad Social en ningún momento adoptó.

OCTAVO.- Es más, por mucho que tal circunstancia no enerve la acción de despido ejercitada con anterioridad, el ordinal noveno de la premisa histórica de la sentencia de instancia relata: '(...) por Resolución del INSS de fecha 15.12.2015 estimando la reclamación previa formulada por el actor con fecha de 25.11.2015 se reconoce al actor en situación de incapacidad permanente absoluta (Documento nº 10 ramo actora)' .

Naturalmente, aunque este dato no incida en la virtualidad y tempestividad de la pretensión material actuada, sí lo haría, caso de estimarse, en lo que respecta al alcance del consiguiente pronunciamiento y, a su vez, revela en clave actual una situación que necesariamente tiene que influir en la valoración del mandato recogido en los preceptos convencionales de cuya infracción se queja el recurrente.

NOVENO.- Según proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.008 (recurso nº 3.812/06 ), dictada en función unificadora: '(...) Conviene, a este respecto, recordar lo que establecieron las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre del 2000 (rec. 646/2000 ) y la ya citada de 17 de julio del 2001 , en las que se precisó que el art. 143-2 de la LGSS 'se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes', y en cambio 'en el art.

48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cual sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)'' , terminando así: '(...) Como se viene explicando, el art. 48-2 del ET se refiere a aquellos casos en que es previsible que el trabajador mejore y pueda volver a trabajar. Es obvio que ese no es el caso examinado en la sentencia recurrida, toda vez que, en primer lugar, la resolución que declaró la invalidez, admitió también la posibilidad de la revisión por agravación, lo que impide encajar el caso en el art. 48-2 que está pensado únicamente para las mejorías.

En segundo lugar, resulta incuestionable que en el supuesto de autos no había probabilidad de mejoría que permitiese volver a trabajar, pues el empleado sustituido falleció a los dos meses de ser declarado afecto de IPA. (...) La situación que prevé el art. 48-2 del ET es la contraria, en cierto sentido, a la del art. 143-2 de la LGSS . En el art. 48-2, en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48-2, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143-2 de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo. Y es indiscutible que la posibilidad de revisión que estableció la resolución del INSS en el caso de autos, se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143-2 mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48-2 del ET regula' .

DECIMO.- En definitiva, en consonancia con el parecer de la Juez de instancia, mal cabe afirmar que en el supuesto enjuiciado quepa aplicar lo establecido en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores . Hora es, pues, de abordar el examen de los preceptos pactados que el trabajador considera vulnerados, y que la iudex a quo reproduce en los hechos probados quinto y sexto de su sentencia, ya que el séptimo se refiere a las prevenciones en materia de ejercicio de la opción en caso de improcedencia del despido. Al efecto, el artículo 27.3 del Convenio Colectivo dispone: 'La declaración de invalidez permanente por el órgano competente de la Seguridad Social, en grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, sólo supondrá el cese de la relación laboral cuando incapacite al CTA para el desempeño de todas las funciones que tiene asignadas el colectivo de controladores de la circulación aérea, con independencia del puesto que desempeñe.

A efectos de dicha declaración, se entenderá por profesión habitual el ejercicio o desempeño de cualquiera de las funciones propias asignadas al colectivo en el Artículo 59' , el cual, atinente al contenido funcional de la categoría de Controlador de tránsito -o si se quiere, de la circulación o de tráfico- aéreo (CTA), preceptúa: 'Los CTA constituyen un Colectivo que ejerce una profesión altamente especializada cuyas funciones son: 1. Las que se deriven del suministro del Servicio de Control, en uso de las atribuciones que les confiere la posesión de la Licencia de Controlador de Tránsito Aéreo y de las correspondientes habilitaciones y anotaciones, según la normativa nacional, comunitaria e internacional aplicables. 2. Los aspectos técnicos operativos y de gestión conducentes al control de afluencia y a la regulación, ordenación y control de la circulación aérea general, así como las demás funciones de carácter administrativo o gestor que puedan atribuírseles, para garantizar la seguridad y fluidez del tránsito de aeronaves en el espacio aéreo de soberanía y en el asignado a España por los acuerdos internacionales. 3. Las señaladas en el punto anterior, respecto de la circulación aérea militar operativa y de la circulación de defensa aérea, en los casos en que así se determine por la legislación vigente.

4. La prestación de los servicios de Información de Vuelo y Asesoramiento en los términos establecidos en la legislación vigente. 5. Las de intervenir mediante los procedimientos de participación y consulta establecidos en los procesos de planificación, desarrollo y aceptación de nuevos sistemas, subsistemas y equipos que afecten al Control del Tránsito Aéreo. 6. El tratamiento de los datos relativos a las operaciones referidas a vuelos en evolución en las fases del vuelo que tenga asignada responsabilidades conforme al Reglamento de Circulación Aérea o los correspondientes acuerdos locales. 7. El suministro del Servicio de Alerta en aquellas fases que se tengan asignadas. 8. La de participar en la elaboración de propuestas de organización, planificación y estructuración del espacio aéreo y, una vez aprobadas, la ejecución de las modificaciones y desarrollo de las mismas. 9. Todas las atribuidas en el presente Convenio' .

UNDECIMO.- Bien mirado, la tesis del recurrente, que su representación procesal expone con consistencia, parece haber variado en cierta medida a la luz de los argumentos en contra de la Magistrada de instancia. Como ésta proclama en el tercer fundamento de su sentencia: '(...) en este caso el cuadro patológico del actor es de tal gravedad que lo hacen incompatible con la previsión de suspensión basada en la mejoría del actor lo que se ha acreditado en el mismo expediente administrativo con la resolución dictada en fecha de 15.12.2015 al resolver la reclamación previa del actor declarándole en situación de incapacidad permanente absoluta. Lo razonado enlaza con lo establecido en el artículo 27.3 del Convenio, sostiene la actora que las limitaciones funcionales padecida por el actor no le limitan para el desempeño de todas las funciones que tiene asignadas en el Convenio Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea , pudiendo desarrollar las contenidas en los arts 5, 6 y 8 (sic, por apartados) del artículo 59 para los cuales no es preciso que el CTA sea operativo y de conformidad con las funciones que aparecen previstas en el artículo 115 el citado convenio, en donde se regula el puesto de trabajo de técnico ATC, puesto en el que, y tal y como se contempla su punto primero, accederán los CTA declarados no aptos por motivos psicofísicos y que no pueden ocupar otro puesto de trabajo ', agregando a renglón seguido: '(...) De la prueba practicada por la parte actora no se acredita que el actor pudiera realizar las tareas que alega, por el contrario y como resulta de las resoluciones dictadas en el expediente de invalidez, sus dolencias graves y definitivas, impidiéndole el ejercicio de las tareas de su profesión habitual en un primer momento y declarándose posteriormente a instancias del propio actor vía reclamación previa que le incapacitan para toda profesión u oficio abundado en lo anterior que el propio actor no solicitó un puesto de ATC. En atención a lo expuesto procede la desestimación de la demanda considerando que la comunicación de extinción de contrato acordada por Resolución de 4.11.2015 suscrita por la Directora de Gestión de RHH al amparo de lo dispuesto en el art 49.1.e) ET es una la válida extinción del mismo como sostiene la demandada' .

DUODECIMO.- En resumen, la Juzgadora a quo concluye que no quedó demostrado en autos que el actor pueda ejercer ninguna de las funciones que describe el artículo 59 de la norma paccionada y que son propias de los CTA, carga probatoria que, a despecho de lo que se sostiene, sólo a él venía atribuida.

Sabedor de ello, el demandante aduce que, en realidad, el artículo 27.3 de Convenio Colectivo vigente impone a la empresa una obligación incondicionada, cual es la de reubicar necesariamente al CTA declarado por la Entidad Gestora de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su oficio en otro puesto de trabajo apropiado a la capacidad residual que le reste, o sea, facilitarle una plaza adaptada a su estado residual, lo que focaliza insistiendo en los apartados 1 y 4 del artículo 115 de tan repetida norma colectiva. No es así.

DECIMO

TERCERO.- El mencionado precepto, referido al puesto de Técnico ATC, ordena en los apartados traídos a colación: '1. Los CTA accederán al puesto de Técnico ATC por adscripción directa en los siguientes supuestos: 1.1 Los declarados no aptos por motivos psicofísicos y que no puedan ocupar otro puesto de trabajo. A estos puestos ATC se le asignarán funciones determinadas. No obstante, AENA podrá ofrecerle un puesto de técnico especialista. 1.2 Los que hubieran perdido la habilitación por ineptitud sobrevenida o que no puedan seguir desempeñando su puesto de trabajo por falta de adaptación a las modificaciones técnicas o tecnológicas. 1.3 En aquellas otras situaciones que así se determinan en el presente Convenio. (...) 4. Sus funciones serán, teniendo en cuenta su capacidad y experiencia, las que determine de forma expresa, dentro de las asignadas o que se le puedan asignar a los CTA el responsable del departamento o de la dependencia a la que se halle adscrito '.

DECIMO

CUARTO.- Lo que sucede es que, por inteligente que pueda ser el planteamiento, una cosa es la pérdida de aptitud por motivos psicofísicos para desempeñarse como CTA, que es el supuesto a que se remite el precepto convencional transcrito en último lugar, y otra, bien dispar, haber sido declarado en situación protegida de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Controlador de tráfico o tránsito aéreo (CTA) y, además, sin previsión alguna de revisión por mejoría, caso al que se refiere específicamente el artículo 27.3, en relación con el 59, de la norma que venimos examinando. Mal cabe, en fin, que la patología que desdichadamente aqueja el trabajador con el cortejo de limitaciones funcionales que le acompaña permita que el mismo pueda llevar a cabo cualesquiera de las tareas que contempla dicho artículo 59, ni tampoco, por muy buena voluntad que demuestre la empresa, que ejerza como Técnico ATC, ni como Auxiliar ATC, puesto al que también se refiere, siquiera puntualmente. Nótese que el apartado 4 de ese artículo 115, sin perjuicio de tomar en consideración la capacidad y experiencia del Técnico ATC, habla de labores inherentes a los CTA, ninguna de las cuales -insistimos- está en condiciones de ejercer quien hoy recurre. Abunda en ello, el que la adscripción en casos así al puesto de Técnico ATC revela un designio de temporalidad. Así se colige de su apartado 3, a cuyo tenor: 'El CTA que, ocupando un puesto de Técnico ATC, por motivos psicofísicos o por cualquiera de los motivos contemplados en el apartado 1.3 del presente artículo desempeñando un puesto operativo hubiera perdido la operatividad, siéndole asignadas otras funciones y posteriormente recuperase la operatividad o la aptitud, en su caso, se reincorporará a un puesto de trabajo siguiendo el procedimiento establecido en el presente Convenio' , lo que, desde luego, no resulta factible en el caso del actor.

DECIMO

QUINTO.- En conclusión: ambos motivos analizados de modo conjunto se desestiman y, con ellos, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Alvaro , contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 20 de los de MADRID , en los autos núm. 1.278/15, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0625-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0625-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.