Sentencia SOCIAL Nº 844/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 391/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0005334
Procedimiento Recurso de Suplicación 391/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 129/2016
Materia : Fijeza Laboral
Sentencia número: 844/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 28/12/2017 habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de
la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 391/2017, formalizado por el/la PROCURADOR D./Dña. ANA LAZARO
GOGORZA en nombre y representación de MARCELIANO MARTIN SA, contra la sentencia de fecha
29/07/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Seguridad social
129/2016, seguidos a instancia de MARCELIANO MARTIN SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Hernan y D./Dña. Julián , en reclamación por Fijeza Laboral, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Por resolución de fecha de 11 de septiembre de 2015, con fecha de salida de 22 de septiembre de 2015, se acordó por el INSS declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por Don Hernan en fecha de 29 de mayo de 2004. En dicha resolución se declaraba la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo serán incrementadas en un 50% con cargo a las empresas responsables solidarias Francisco Pinilla Jaramillo y Marceliano Martín, así como declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro. (folio 124, 125 y 126 autos)

SEGUNDO .- Con fecha de 22 de octubre de 2015 el representante de la mercantil Marceliano Martín S.A. interpuso reclamación administrativa previa frente a la resolución de fecha de 11 de septiembre. Por resolución de fecha de 21 de diciembre de 2015, con fecha de salida del día 23, se desestimó la reclamación previa confirmando la misma en todos sus extremos. Con fecha de 30 de octubre de 2015 la mercantil Francisco Pinilla Jaramillo interpuso reclamación administrativa previa frente a la resolución de fecha de 11 de septiembre, desestimada por idéntica resolución de fecha de 21 de diciembre, que confirmaba la anterior en todos sus extremos.



TERCERO.- En fecha de 29 de mayo de 2014 Don Hernan , trabajador de la empresa Francisco Pinilla Jaramillo, sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba junto con un compañero sobre la cubierta de la nave industrial propiedad de la mercantil Marceliano Martín S.A. en la que debía ejecutar tareas de colocación de canaletas, al pisar accidentalmente una plancha de poliéster de uno de los lucernarios, lo que provocó la rotura de la plancha con la consiguiente caída desde una altura aproximada de 10 metros del trabajador al interior de la nave.



CUARTO.- La empresa Marceliano Martín S.A. tiene como actividad la de comercio y venta al por mayor de metales: manipulación, almacenamiento y distribución de elementos metálicos, con nueve centros de trabajo, uno de ellos ubicado en Madrid en Camino de Hormigueras nº 106 donde acaeció el accidente de trabajo. La construcción de la nave es del año 1986, sin que la cubierta haya experimentado labor de mejor o adecentamiento alguno, en tanto las únicas reformas efectuadas en dicha nave han consistido en la construcción de una cuarta planta en el edificio, de oficinas. (folio 172 autos)

QUINTO .- No se realizó actuación de coordinación alguna en materia de prevención de riesgos laborales entre la empresa titular del centro de trabajo, Marceliano Martín, y la empresa contratista Francisco Pinilla Jaramillo, y de la derivada de la concurrencia de actividades de ambas empresas en dicho centro de trabajo (folio 176) , por lo que la primera no comunicó a la segunda las condiciones de la cubierta y la existencia de riesgos en la ejecución de trabajos en ésta, habida cuenta del material de la misma y el deterioro con el paso del tiempo. La empresa actora no solicitó a su servicio de prevención asesoramiento respecto a la coordinación de actividades empresariales a fin de informar a la contratista. (documental y testifical de Doña Adelina ).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Marceliano Martín S.A. frente a INSS, Julián y Don Hernan , confirmando pues la resolución del INSS de fecha de 11 de septiembre de 2015. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MARCELIANO MARTIN SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/12/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la empresa demandante articulando, en primer lugar y por el apartado b) del art. 193 de la LRJL tres motivos fácticos pidiendo en primer lugar que el hecho probado 4º quede redactado así: ' La empresa ~rellano Martln, S.A. tiene como -actividad la de comercio y venta al por mayor de metales: manipulación, :almacenamiento y distribución de elementos metálkos (vigas, perfiles, corrugados, eta), con. nueve centros de trabajó, uno de ellos ubicado en Madrid, en Carnino de Hormigueras, n°106, donde acaeció el accidente de trabaja Mientras que la actividad dé la empresa FRANCISCO PIN1LIA jARAMILLO es la correspondiente al CNAE 3700 Recogida y tratamiento de aguas residuales; desarrollando las siguientes actividades: Desatrancos y limpiezas, Inspecciones con-cámara de TV, -Can-llenes bomba homologados, Obras de poca: a la Memoria descriptiva de la edificación (l9 nave) de fecha Mano de . La construcción de la nave es del año 1986, sin gire la cubierta haya experimentado labores de mejora o adecentamiento alguno, en tanto las únicas reformas efectuadas en dicha pavonan consistido en la construcción de una cuarta. planta én el edilicio de Oficinas (folio 172 autos). Marceliano Martín, S.A. contrato a la empresa FRANCISCO PINILLA JARAMILLO pato la realización de obras de reparación correspondientes á distinta actividad pela de aquélla' , lo que se estima procedente al concretar la actividad de ambas empresas y no solo de la demandante, desprendiéndose ello de la propia propuesta de la Inspección de Trabajo.

El motivo segundo se rechaza porque, confundiendo la suplicación con una segunda instancia o apelación, pretende revisar una valoración conjunta que integra a la prueba testifical excluida del apartado b) del art. 193 de la LRJL .

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

También se pretende adicionar al relato fáctico en base a la propia propuesta de la Inspección de Trabajo que 'en el presupuesto firmado por la empresa Marceliano Martin S.A con el contratista se contempla la dirección de obra por técnico cualificado', lo que es cierto.



SEGUNDO: Ya por la vía del art. 193 c) de la Ley Procesal Laboral se denuncia la infracción del art.

123.1 del RD Legislativo 1/94 (actual 164 del RD Legislativo 8/2005 ) entendiendo sin fundamento la condena solidaria efectuada por supuesta falta de coordinación en materia preventiva, ya que la demandante tiene una actividad económica heterogénea a la empresa contratada, que es la que debe asumir la seguridad de sus trabajadores en el ámbito propio de su actividad profesional, ámbito en el que se produjo el siniestro.

Recuerda, en efecto, la STS de 20/03/2014 nº 1470/2011 : " Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 - rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 1 6 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/2004), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 )." Es obvio que no existe el primer supuesto -misma actividad- pero si, en principio, el segundo ya que el trabajo se desarrollaba en el espacio de control de la actora. Ahora bien, este 'control' debe tener relación con la actividad coordinadora y no con lo que es específico y de exclusiva competencia de la contratista. Y en el presente caso, es evidente que la tarea de colocación de canaletas es exclusiva y propia de la contratista, que fue contratada por su experiencia en tal cuestión y el empresario que debe tomar las medidas preventivas al respecto, examinando conforme a su conocimiento práctico el específico espacio arquitectónica donde va a realizar la actividad contratada, que era la empresa del accidentado, que no precisaba al respecto ninguna otra actividad de coordinación con la empresa principal que el facilitar el propio acceso al lugar de trabajo, acceso ajeno al accidente reprochable en cuanto a las condiciones de peligrosidad al contratista, único experto que debió comprobarlas antes de remitir a sus trabajadores a realizar la correspondiente tarea.

Así pues, no observamos infracción alguna en materia de seguridad, con nexo de casualidad en el siniestro, atribuible a la empresa principal que si contrata a una empresa para efectuar ciertas mejoras arquitectónicas en su nave industrial es porque obviamente no las considera idóneas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D. JOSE LABRADOR GALLARDO en nombre y representación de MARCELIANO MARTIN SA, revocamos la sentencia y estimando la demanda revocamos la resolución impugnada en el sentido de exonerar a la demandante del recargo de prestaciones impuesto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0391-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0391-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.