Sentencia SOCIAL Nº 844/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 344/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.092.00.4-2017/0000714
Procedimiento Recurso de Suplicación 344/2018
MATERIA: DESEMPLEO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 DE MÓSTOLES
Autos de Origen: DEMANDA 324/17
RECURRENTE/S:D. Jesús María
RECURRIDO/S: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 844
En el recurso de suplicación nº 344/18 interpuesto por la Letrada Dª Mª ESTHER MACÍAS MENÉNDEZ
en nombre y representación de D. Jesús María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 1 DE MÓSTOLES de los de MADRID, de fecha 20 DE NOVIEMBRE DE 2017 , ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 324/17 del Juzgado de lo Social nº 1 DE MÓSTOLES de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jesús María contra, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación de DESEMPLEO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE NOVIEMBRE DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Jesús María contra el Servicio Público de Empleo Estatal, ABSOLVIENDO al demandado de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Jesús María solicitó al SPEE el día 23 de Julio de 2013 la prestación de desempleo, dictando resolución aquél reconociéndole la prestación con fecha de inicio del 10 de Julio con una base reguladora de 32, 06 euros diarios y una duración de 240 días, con fecha final el día 9 de Mayo de 2016.



SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios para los empleadores que constan en el informe de vida laboral, (páginas 2 y 4 del expediente administrativo), solicitando posteriormente la reanudación de la prestación de desempleo.



TERCERO.- El INSS dictó resolución reconociendo al actor una incapacidad permanente total con una base reguladora de 1.307, 53 euros, un porcentaje del 55 %, fecha del hecho causante 18/08/201 y fecha de efectos económicos el 28 de Julio de 2011.( página 3 del expediente administrativo).



CUARTO.- El día 15 de Septiembre de 2016 el SPEE dictó Resolución por la que modificaba la prestación reconocida a Don Jesús María con el reconocimiento de oficio de una nueva prestación de conformidad a las nuevas circunstancias, correspondiéndole una prestación de 180 días, regularizando la situación, quedando pendiente un cobro indebido de 970, 42 euros correspondiente a los períodos dl 12/11/2014 al 14/12/2014, del 30/06/2015 al 12/07/2015 y del 26/04/2016 al 26/0472016 en los que percibió prestación por desempleo.

El actor interpuso reclamación previa el día 29 de Septiembre de 2016, interponiendo la demanda el día 16 de Marzo de 2017 ante el Juzgado Decano de Móstoles.

El SPEE dictó resolución el día 23 de Marzo de 2017, desestimando la reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en procedimiento sobre prestación de desempleo, ha desestimado la demanda de D. Jesús María , quien recurre en suplicación tal pronunciamiento, a través de dos motivos, respectivamente amparados en los apartados b) y c) del art. 193, de la LRJS.

Se interesa que el ordinal tercero incluya en su texto y al final del mismo lo siguiente : 'a efectos del cómputo de dicha pensión las cotizaciones a tener en cuenta serán las existentes hasta la fecha del hecho causante, esto es, 18 de agosto de 2010'. Se trata de una afirmación de carácter puramente jurídico, no de un dato fáctico o antecedente, que, además, predetermina el fallo. Las modificaciones del relato histórico de la sentencia han de referirse siempre e inexcusablemente sólo a hechos, sin que sean admisibles conclusiones o valoraciones jurídicas cuya exposición debe de hacerse por el cauce que la norma procesal destina a la denuncia jurídica. Se trata sin duda de una apreciación del recurrente ajena al factum y cuyo examen no es idóneo en las revisiones fácticas, puesto que una cosa es la errónea valoración de la prueba alegada con base en prueba documental o pericial, y otra la aplicación normativa o jurisprudencial a las cuestiones enjuiciadas en el proceso, que tienen su acomodo propio en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. Se desestima en consecuencia el motivo.



SEGUNDO.- En el siguiente se cita como norma infringida el art. 269.1 de la LGSS. Sostiene el recurrente que sumando los días cotizados desde la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente total (IPT) que le fue reconocida por el INSS, la totalidad de días cotizados ascendería a 731, superior a la computada de 582 por la Entidad Gestora, resultando al menos y de modo subsidiario, un total de 200 días de prestación. Sin embargo, y a tenor de lo que señala la sentencia de instancia, el SPEE computó para el reconocimiento inicial de la prestación un período de ocupación cotizada de 878 días en los seis años anteriores a la fecha de reconocimiento de la misma, aunque una parte de tal período se había tenido en cuenta para la pensión de la IPT reconocida con efectos económicos del 28-7-2011, razón por la cual procedió a reconocer de oficio una nueva prestación de 180 días, frente a los 240 días reconocidos en la resolución de 23-7-2013.

Si, como se ha indicado, el SPEE computó ocupación cotizada para el cálculo de la prestación, el acuerdo por el que se modificó el número de días de la misma se ajustó a lo dispuesto en la norma cuya vulneración se denuncia. En este sentido, la sentencia de instancia ha cumplido con el criterio jurisprudencial habido en la materia litigiosa, representado por la STS de 9-12-2010, que dice: (...)
PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias precedentes, consiste en determinar si un asegurado en situación de invalidez permanente total para una determinada profesión (ATS en el caso), que está percibiendo la pensión correspondiente a tal grado de incapacidad, tiene derecho a prestación por desempleo por la pérdida de una ocupación posterior distinta compatible con la incapacidad declarada (auxiliar administrativo en el caso), ocupación posterior que había desempeñado por un corto período de tiempo (cinco días). La entidad gestora de las prestaciones de desempleo denegó la prestación solicitada con base en que el asegurado no había completado el período mínimo de cotización en el nuevo empleo compatible con la pensión de incapacidad total. Concurre en el supuesto litigioso la circunstancia de que la pensión de incapacidad permanente total reconocida al demandante ha derivado de accidente de trabajo.

El precepto legal directamente aplicable al caso es el art. 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994 , 1825) (LGSS ), que declara ' incompatibles ' con la ' obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico ' la percepción de ' la prestación o el subsidio por desempleo' salvo que dichas pensiones o prestaciones de carácter económico 'hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo'. Esta salvedad o excepción es predicable sin duda de la pensión de incapacidad permanente total, la cual corresponde a una situación que impide lógicamente el desempeño de la profesión habitual del trabajador para la que ha sido declarado incapaz, pero que por definición no priva al asegurado con carácter absoluto de la capacidad para desarrollar otras actividades laborales o profesionales.

Al mismo tema de las relaciones entre las prestaciones de 'invalidez y desempleo' se dedica el art. 16 del RD 625/1985 ( RCL 1985, 1039, 1325) , de desarrollo de las disposiciones legales en este sector de la acción protectora de la Seguridad Social. Los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo resuelven la incompatibilidad entre dichas prestaciones de incapacidad y desempleo atribuyendo al asegurado un derecho de opción entre una y otra. Por su parte el apartado 4, apuntando de forma más próxima a la cuestión que debemos resolver ahora, reconoce al desempleado que ' pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez' el ' derecho a percibir la prestación o subsidio de desempleo que le corresponda'.

A la vista de esta regulación reglamentaria, lo que hay que averiguar y decidir en casos como el presente es precisamente si le corresponde o no al asegurado la prestación solicitada; lo que entre otros requisitos dependerá, como ya se ha dicho, de que se incluyan o no en el cómputo del período mínimo de cotización exigido en la ley las cotizaciones correspondientes a la ocupación anterior de su profesión habitual, para la cual había sido declarado en situación de incapacidad total.



SEGUNDO .- A la vista de las consideraciones anteriores, el tema del presente recurso no es exactamente el general de la compatibilidad o incompatibilidad de las situaciones de invalidez y trabajo y de las prestaciones de invalidez y desempleo en los supuestos descritos en el art. 221 LGSS ( RCL 1994, 1825) . En verdad, la cuestión controvertida en el caso es más específica; a saber: si, partiendo de la base de que es posible compatibilizar una pensión de invalidez total con una prestación de desempleo sucesiva por pérdida o privación de trabajo posterior compatible, se ha cumplido o no en el caso por parte del demandante el requisito del período mínimo de cotización (' ocupación cotizada' en terminología del art. 210 LGSS ) exigido en este precepto para el reconocimiento de la prestación contributiva de desempleo solicitada. Son dos en principio las opciones interpretativas que se han planteado al respecto: o bien a) el período mínimo de cotización ( art.

210 LGSS : 360 días) ha de haberse completado necesariamente en el nuevo empleo u ocupación compatible, lo que obviamente no ha sucedido en el caso (cotización de 5 días por servicios de auxiliar administrativo) y conduciría a la denegación del derecho solicitado, o bien b) el período de cotización puede completarse o haberse completado con cotizaciones anteriores no consumidas, efectuadas por cuenta del asegurado precisamente en el empleo respecto del cual se le ha declarado luego en situación de incapacidad permanente total con derecho a pensión, lo que llevaría a la solución contraria estimatoria de la demanda.

Tanto la sentencia de instancia como la sentencia de suplicación dictadas en el presente caso se han inclinado por la solución a), considerando ajustada a ley la denegación por parte de la entidad gestora del derecho a prestaciones reclamado. El razonamiento de la resolución impugnadade la Sala de lo Social de Cataluña para justificar tal decisión desestimatoria viene a decir que no cabe conseguir una prestación de desempleo o pérdida de empleo para la que no se ha cotizado singularmente en la cuantía mínima exigida por la ley; de lo contrario - sigue el argumento de la propia Sala - 'se estaría indemnizando la pérdida de un nuevo trabajo sin el requisito de tener la correspondiente carencia'.

Por la solución contraria se ha inclinado, en cambio, la sentencia aportada para comparación, dictada en fecha 14 de abril de 2005 ( PROV 2005, 129824) por la Sala de lo Social de Canarias (Tenerife) en un caso sustancialmente igual. Argumenta la citada Sala en esta resolución que, al derivar la pensión de incapacidad total de un accidente de trabajo, no fue necesario 'computar cotización alguna' para el reconocimiento de dicha prestación, por lo que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad total no se han agotado y pueden ser aplicadas al desempleo generado posteriormente.

Debemos entrar en el fondo del litigio, puesto que concurren en el caso los requisitos de procedibilidad, y en particular el requisito de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995 , 1144 , 1563) (LPL ) entre la sentencia recurrida y otra sentencia con valor referencial relativa a la misma materia litigiosa.



TERCERO .- Sobre el tema objeto de la presente controversia se ha pronunciado con carácter general esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que figuran STS 27-3-2000 ( RJ 2000, 3129) (rcud 3113/1999 ) y STS 19-2- 1996 ( RJ 1996, 1303) (rcud 3003/1995 ), que citan a su vez otros precedentes del propio Tribunal Supremo, como STS 26-2-1997 ( RJ 1997, 1597) (rcud 2397/1996 ) o STS 31-1-1995 (rcud 1721/1994 ) ( RJ 1995, 534) , o incluso del extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT 3-6-1986 y 25-6-1986). De acuerdo con esta reiterada doctrina jurisprudencial, el asegurado-pensionista de incapacidad total sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de 'ocupación cotizada') exigido en el art. 210 LGSS ( RCL 1994, 1825) , sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto.

Las razones expuestas en las sentencias citadas a favor de la doctrina reseñada se pueden resumir como sigue: 1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido 'imposible jurídicamente' ( STS 19-2-1996 , citada); y 2) las 'cotizaciones previas' al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total 'sirven para fundamentar ambos beneficios sociales' respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art. 16.2 RD 625/1985 ( RCL 1985, 1039, 1325) ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una 'ocupación compatible', 'pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad', que impide la 'percepción simultánea' de ambas prestaciones ( STS 27-3-2000 , citada).

Estas razones siguen siendo plenamente válidas. En efecto, el hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista.

Por otra parte, la técnica de la conservación de cotizaciones no consumidas que parece haber inspirado la decisión de la sentencia de contraste es un mecanismo excepcional previsto en el art. 210.3 LGSS para eliminar obstáculos a la búsqueda activa de empleo por parte de los desempleados. Esta finalidad de la norma explica que se haya previsto sólo y exclusivamente para las prestaciones contributivas de desempleo, y en concreto para el supuesto de reapertura del derecho a una prestación de desempleo ya reconocida por realización de 'un trabajo de duración igual o superior a doce meses' tras el cual se ha reconocido una nueva prestación de desempleo 'por las nuevas cotizaciones efectuadas'. Aparte la singularidad del supuesto, la propia redacción de este precepto legal da a entender de manera clara que la generación de un nuevo derecho a prestaciones de desempleo depende precisamente, incluso en este caso particular, de que el asegurado haya acumulado 'nuevas cotizaciones'.

En aplicación de esta doctrina se ha pronunciado también esta Sala en sentencia de 25-6-2012 (rec.

386/2012).



TERCERO.- En virtud de lo expuesto, se desestima el recurso y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto contra la Sentencia dictada el 20-11-2017 por el Juzgado de lo Social número 01 de Móstoles, en autos núm. 324/2017, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 344/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 344/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.