Sentencia Social Nº 845/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3156/2005 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

SENT. NÚM. 845/06

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLA

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Quince de Marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3.156/05, interpuesto por Dª. Aurora , D. Juan Pablo , D. Cornelio y D. Javier , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha 29 de Junio de 2005 en Autos núm. 829/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Aurora , D. Juan Pablo , D. Cornelio y D. Javier sobre CONTRATO DE TRABAJO contra la ESCUELA ANDALUZA DE SALUD PÚBLICA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Junio de 2005 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º. Los actores, todos mayores de edad, con la antigüedad que se indica y en situación de excedencia en el Sistema Sanitario Público, vienen prestando servicios como Profesores en la Escuela Andaluza de Salud Pública, SA (EASP), en virtud de los contratos que acompañados con la demanda se dan por reproducidos, desde las siguientes fechas:

- Dª. Aurora , con DNI nº NUM000 , Categoría de Enfermera ATS, antigüedad en el SSP de 1/04/77, y en la EASP desde 3/07/92 .

- D. Juan Pablo , con DNI n° NUM001 , Categoría de Médico, antigüedad en el SSP de 17/06/86,y en la EASP desde 1/10/89.

- D. Cornelio , con DNI nº NUM002 , Categoría de Médico, antigüedad en el SSP de 7/06/84, y en la EASP desde 1/02/88.

- D. Javier , con DNI nº NUM003 , Categoría de Médico, antigüedad en el SSP de 90689 no consta, y en la EASP se le reconoce desde 24/09/92.

2°. Solicitado por los demandantes, mediante escrito presentado el 3/09/02, que se da por reproducido (folio 33 de autos), reconocimiento de antigüedad en el Sistema Sanitario Público, con carácter retroactivo a su incorporación en la EASP, por la Dirección Gerencia de ésta se dictó Resolución de fecha 28/01/03, que se da por reproducida (folios 18 y 19 de autos), accediendo a dichas solicitudes y estableciendo las condiciones y procedimiento para dicho reconocimiento, con efectos económicos de 1/01/03.

3°. Presentada por los demandantes, en el correspondiente modelo, solicitud de reconocimiento de dichos servicios "en base" a la Resolución mencionada en el Hecho anterior, los mismos les fueron reconocidos en la cuantía y con los efectos que se especifican en las Resoluciones de la Dirección Gerencia de la EASP de fechas 20/06/03 y 3/04/03, que se dan por reproducidas (folios 37, 51, 59 y 69 de autos).

4°. En fecha 8/09/03 los demandantes presentaron escrito, que se da por reproducido (folio 34 de autos), solicitando la aplicación con carácter retroactivo de los trienios reconocidos. Dicha solicitud fue desestimada por Resolución de fecha 30/06/04, que se da por reproducida (folios 40 y 54).

5°. La demanda de autos fue presentada en fecha 21/09/04.

6°. Se dan por reproducidos los Estatutos Sociales (según resulta de la Certificación del Registro Mercantil de la provincia de Granada), así como el Convenio Colectivo de la EASP (ramo demandada).

7°. Se da por reproducida asímismo la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid en recurso nº 47/1999 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Aurora , Juan Pablo , D. Cornelio y D. Javier , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se aduce que la resolución impugnada viola los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, estimando que la citada resolución es incongruente, y a criterio de la parte recurrente la incongruencia viene dada, de un lado, por cuanto al apreciar la existencia de la excepción de prescripción, no agota ni resuelve sobre el segundo de los pedimentos de la demanda, lo que origina indefensión, y de otro lado, por cuanto al declarar la sentencia recurrida que la Escuela Andaluza de Salud Pública no es un Órgano Administrativo, sino simplemente de naturaleza privada, incurre en incongruencia "extra petitum", por cuanto la disquisición no fue objeto de los pedimentos articulados en la demanda. No lleva razón quien ahora postula el presente recurso de suplicación, de un lado, por cuanto al estimar la prescripción, el Magistrado da respuesta a la pretensión articulada en la demanda, denegando la misma, sin que sea necesario, aún cuando pudiera o hubiera sido conveniente adentrarse en otros temas y además, dado que no existe la incongruencia "extra petitum", ya que la relación jurídico procesal, se extiende, no sólo a lo solicitado por el actor, sino igualmente a lo solicitado por la parte demandada; y además por cuanto la incongruencia, tanto por falta de motivación, primer supuesto, como la "extra petitum", darían lugar a la nulidad de la resolución impugnada, y en el caso de autos, no sólo por cuanto la motivación de la suplicación se fundamenta en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de tipo sustantivo, sobre el fondo de la litis, y no en relación con el aparado a), infracciones procesales, ello impediría su prosperabilidad, pero es que además, el artículo 237 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , establecen que la nulidad nunca podrá ser declarada de oficio en vía de recurso, salvo en los específicos casos que se determinan, entre los cuales no está el actual, por lo cual, si en el suplico del recurso no se solicita expresamente la nulidad, no puede accederse a ella, sin que sea preciso, por ello, analizar la pretensión deducida en el escrito de impugnación del recurso, la trascendencia que pudiera tener a cita del artículo 359 de la L.E.C ., por cuanto que el mismo al referirse a los medios técnicos de constancia de los reconocimientos judiciales en absoluto tiene relación con el problema puesto a conocimiento de esta sala, por cuanto además se deduce claramente, el error de la parte recurrente, que en vez de citar el artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , se refiere al concordante artículo 359 de la anterior Ley de Enjuiciamiento .

Segundo.- En el concordante motivo de suplicación, esta vez con correcto amparo legal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se aduce que la resolución impugnada ha violado el artículo 60 de la Ley 2/1998 y del artículo 46 de la Ley General Presupuestaria , entendiendo quien recurre que el reconocimiento de la antigüedad de los actores, mediante resolución expresa de la Gerencia de la entidad demandada, lo ha sido en base a la aplicación del citado artículo 60 que se refiere al personal estatutario, por lo cual sigue diciendo que "acción de naturaleza estatutaria dirigida contra el EASP por ser el empleador actual del demandante", y aquí viene la primera de las discrepancias de esta Sala, con relación al tema de fondo objeto de debate, pues si la actora, estima que la naturaleza de la acción ejercitada es de naturaleza estatutaria, lo natural hubiera sido que esta Sala, a la vista de la resolución judicial de 20-06-05, dictada por la sala de Conflictos del Tribunal Supremo , y de la sentencia de 16-XII-05, la Sala IV del mismo Tribunal, declara la incompetencia de este Orden Social de la Jurisdicción, dado que la novísima interpretación jurisprudencial otorga el conocimiento de los litigios del personal estatutario al Orden Contencioso Administrativo de la Jurisdicción; pero dicho lo anterior, esta Sala pese a que los actores no tienen la consideración de personal estatutario, por cuanto consta en autos, que por la Dirección Gerencia del S.A.S. les reconoció el derecho al pase a la situación de excedencia voluntaria, por lo cual a partir de dicho momento quedó en suspenso la consideración de personal estatutario, hecho corroborado por cuanto posteriormente, suscribieron contrato laboral con la empresa demandada, lo que también implica, que su situación en esta última empresa no pueda ser considerada como de comisión de servicios. Dicho lo anterior, es necesario analizar la naturaleza jurídica de la empresa demandada, es decir la Escuela Andaluza de Salud Pública, por cuanto de ello, depende, en parte, el éxito o demérito de la acción ejercitada, a tal efecto, como afirma el Magistrado de Instancia, hay que diferenciar entre los Entes Administrativos, y aquellos otros, que aún cuando la titularidad patrimonial esté en manos de la Administración, en la vida jurídica intervienen como privados y sujetos, por tanto, a las normas civiles, mercantiles o laborales que son propias, y así están los Entes Administrativos que se somete a las normas reguladoras de la contratación administrativa y cuyo personal, fijo de plantilla, ha sido contratado sobre la base y con los requisitos previstos en el artículo 103 de la CE y aquellas "empresas" otras que, actuando en el campo del Derecho Privado, aún cuando sea para llevar a cabo servicios que interesan a la colectividad, no están incardinada en el organigrama de la Administración Publica ni hay diferencias, en el ámbito subjetivo que la conforman, entre personal "fijos de plantilla" y "fijos indefinidos". En éste sentido la STSJ Cataluña, S. 19-06-2003 recoge distintos pronunciamientos de otros TSJ y del TS y razona que "Las Entidades públicas empresariales como era la demandada, se regulan en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración general del Estado (LOFAGE), Ley 6/1997 de 4 de abril , en la denominación genérica de los Organismos públicos". Según lo que determina el artículo 53 de la Ley los entes públicos empresariales son organismos públicos a los cuales se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, caracterizados pues como entidades de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios, que llevan a cabo las actividades derivadas de la Administración general del Estado con carácter de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes, con autonomía de gestión. Los organismos autónomos y entidades públicas empresariales son entes públicos sometidos en bloque al derecho administrativo, y como Administración que son, se les aplica los principios reguladores de las relaciones con los ciudadanos y los principios de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, dado que llevan a cabo la ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio o la gestión de un servicio público, tal como se regula en los artículos núm. 56, 57, 58 y 59 de la Ley en relación con su Disposición adicional 12ª que establece que las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente por el derecho privado, sea cual sea su forma jurídica, y prohíbe que puedan disponer de facultades que comporten el ejercicio de autoridad pública". Aquella diferencia a la que se hizo referencia se recoge pues en esta resolución del TSJ que comentamos y que abunda en que "El artículo 6.1.a) de la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, BOE de 29 de septiembre ), define las sociedades estatales como las sociedades mercantiles cuyo capital está participado mayoritariamente en más del cincuenta por cien, de manera directa o indirecta, por la Administración del Estado, sea por ella misma o a través de un ente u organismo dependiente. El apartado 2 de este artículo núm. 6 ordena de manera imperativa que las sociedades estatales se regirán por normas de derecho mercantil, civil o laboral excepto en las materias en que se les aplique la Ley Presupuestaria. También las sociedades estatales mercantiles están fuera del artículo 2.2. de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común, y por tanto no tienen la condición de Administración Pública, tal como establece la Disposición Adicional 12ª, de la Ley 6/1997 LOFAGE , ya citada. Por tanto las sociedades mercantiles de capital estatal tienen personalidad jurídico mercantil sometidas completamente al ordenamiento privado en que actúan las empresas en el tráfico mercantil, civil y laboral y, según la doctrina del TS. (STS.10 de octubre de 1989 ) y también la de los Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de Andalucía, Málaga de 26 de abril de 19961401 en el caso de la conversión del Organismo Autónomo Caja Postal de Ahorros en sociedad estatal Caja Postal), no deben tener privilegios que falseen la libre competencia del mercado. La propiedad pública de estas sociedades puede suponer que se les aplique algunas normas de derecho público relativas a aspectos presupuestarios, contables y de control financiero que prevé la Ley General Presupuestaria", pero no aquellos privilegios que corresponden a los entes públicos". Dicho lo que antecede analizando el caso que se nos plantea bajo la óptica a la que hemos hecho referencia partiendo, por un lado, de lo que es doctrina Unificada del TS y, por otro, de las referencias Jurisprudenciales que hace la STSJ que hemos transcrito, hemos de inclinarnos en la existencia de esa empresa que, adoptando la forma de SA y pese a que su capital sea público, está actuando como una verdadera empresa mercantil y sin los privilegios que, en orden a la contratación, son propios de los Entes Públicos. Pero la nitidez del problema es aún mayor si se analiza el contenido normativo del Convenio Colectivo por cuanto, a través de sus diversos preceptos, se observa que no establece requisito alguno para la contratación sometido a normas de Derecho Administrativo, máxime si se observa y se analiza el Acuerdo de 2 de Mayo de 1985, del Excmo. Sr. Presidente de la Junta de Andalucía, que autorizó la creación de una Sociedad Anónima, y los propios Estatutos de la Sociedad que documentalmente obran en autos.

Partiendo pues de la naturaleza privada de la demandada, es evidente que devienen inaplicables los preceptos citados como infringidos, por cuanto, que si bien es cierto que la decisión empresarial de reconocimiento de antigüedad, está en relación con la anterior prestación de servicios como funcionario público o personal estatutario, la aplicabilidad o inaplicabilidad de reglas sobre la cuantificación económica del importe de los trienios y la aplicación retroactiva de dicho reconocimiento, únicamente deberá realizarse, como afirma el Magistrado de Instancia, según las normas de derecho privado, por lo cual, si a los actores según el contrato individual de trabajo, no le es aplicable el Convenio Colectivo de la demandada, exclusión ratificada en cuanto al personal docente en las materias que recoge el artículo 3-7 del Convenio de aplicación, entre ellas el régimen salarial, es evidente que las relaciones jurídicas de los actores y su empleadora, se regirán por el Estatuto de los Trabajadores y por el propio contrato individual, y si el artículo 26 del estatuto no recoge, como se recogía con anterioridad, que el premio o plus de antigüedad sea de obligatorio reconocimiento, sino que depende de lo pactado en Convenio Colectivo o contrato individual, al no existir, o no ser de aplicación el convenio colectivo de empresa, ni recogerse el mismo en el contrato individual, es lo cierto que los actores no tenían derecho al percibo de tal prestación económica, ahora bien si la empresa, por acto propio, en momento posterior, reconoce el derecho al percibo de tal premio o plus, este reconocimiento, en principio, lo será en la forma, cuantía y efectos que determine el empleador, por lo cual, la cuantificación realizada por los actores, aplicando tablas que corresponderían a personal estatutario, no tienen efectos en el caso que nos ocupa, y los efectos serán los que unilateralmente haya fijado el empleador al reconocer tal derecho, por lo cual si los efectos económicos se retrotraen al 01-01-03, será desde esta fecha cuando nazca el derecho a percibirlos, sin que en ningún caso pueda tener dicho reconocimiento efectos retroactivos, por lo cual, deviene innecesario analizar el tiempo de la prescripción, que en ningún caso sería el de cinco años, del personal estatutario, sino, en todo caso, el de un año, artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce, aún cuando sea por otras razones, a confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Aurora , Juan Pablo , D. Cornelio y D. Javier contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha 29 de Junio de 2005 , en los Autos 829/04 , seguidos a su instancia, sobre reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.