Sentencia Social Nº 845/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5779/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8060598
RM
Recurso de Suplicación: 5779/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 9 de febrero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 845/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Antonia frente a la Sentencia del Juzgado Social 31
Barcelona de fecha 25 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1286/2012 y siendo
recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL y ASGECA, S.A. AGENCIA DE SEGUROS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Antonia frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y ASGECA S.A.

AGENCIA DE SEGUROS, sobre base reguladora de viudedad, y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Gabino suscribió con la empresa demandada, una agencia de seguros en fecha 01/10/2002 un contrato de nombramiento de subagente, cuyo contenido se da por reproducido, en cuya virtud el Sr. Gabino conseguiría operaciones de seguros para la agencia a cambio de comisiones, pactándose que el subagente 'asumiría el riesgo y ventura de las operaciones' y teniendo las comisiones la consideración de anticipadas, en caso de que por cualquier causa el contrato de seguro se extinguiera antes de llegar a su vencimiento, vendría obligado a extorno de la comisión correspondiente al tiempo que faltase por transcurrir, y no se abonaría la comisión si la póliza obtenida por el subagente no fuera aceptada por la agencia, o se anulase, fuera resuelta o rescindida por la compañía aseguradora, entre otros supuestos. Se pactaba que el subagente no quedaba sujeto a ningún tipo de jornada u horario, si bien la agencia ponía a su disposición los locales, teléfonos y mesas de su propiedad para que los emplease durante su horario de apertura. (folio 272)

SEGUNDO.- En fecha 01/10/2004 las citadas partes suscribieron un contrato de trabajo, cuyo contenido se da por reproducido, siendo la categoría pactada la de III C 6. (folio 210)

TERCERO.- El actor no estaba sujeto a un horario fijo, sino que era flexible. (testifical a instancia de la parte actora)

CUARTO.- La sentencia señalada en el hecho probado anterior razonaba que 'sorprendentemente, el propio contrato supuestamente mercantil, que es el suscrito 12.4.96, posee todas las notas del contrato de trabajo, hasta el punto de que puede afirmarse que la única diferencia básica con un contrato de trabajo ordinario radica en que no está extendido en un modelo oficial' y que la laboralidad del contrato radicaba en 'la totalidad de su régimen jurídico'. (sentencia)

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de liquidación en julio de 2008, cuyo contenido se da por reproducido, en relación con la prestación del actor para la empresa ASGECA S.A.

AGENCIA DE SEGUROS, a fin de que se cursase el alta del demandante en el RETA por el periodo de 01/10/2004 a 31/12/2005, y se cotizaran a tal régimen los importes percibidos por el actor en concepto de comisiones por el expresado periodo. Formuladas alegaciones por el actor, en fecha 16/10/2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución cuyo íntegro contenido se da por reproducido, y por la que se acordó anular el acta de liquidación antes referido, ello por cuanto la misma ' con base exclusivamente en el dato de la obtención de ingresos por cuantía anual superior a al salario mínimo interprofesional (...) estima su encuadramiento en el RETA ', ello siendo que ' no se indica en el acta si estos ingresos responden a comisiones por la colocación de nuevas pólizas o si se trata de comisiones devengadas por el mantenimiento o la conservación de la cartera ' y ' en el segundo caso no hay una auténtica actividad de base que determine el encuadramiento en el RETA ', recordando que ' el mero cumplimiento de ciertos requisitos formales no determina la inclusión en dicho régimen, sino que lo determinante es el desarrollo de la actividad '. Se razona a continuación que ' sin embargo, en el acta de liquidación y a la vista de la sentencia referida, y teniendo en cuenta el contrato de nombramiento de subagente, que nada aporta, y el dato de los ingresos obtenidos por el recurrente, dice constatarse la habitualidad ', y ' no es suficiente la actividad inspectora llevada a cabo para concluir que concurre dicho requisito, ya que no se trata de un hecho objetivo que pueda apreciarse mediante de una manera directa y personal sino que exige otros medios probatorios, como el número de pólizas contratadas, la fecha de las mismas, si desarrollaban algún otro tipo de actividad, los conceptos por los que se perciben las denominadas comisiones o los tiempos en los que se realiza la actividad, en definitiva un análisis detallado de la actividad realizada y del producto de la misma '. La resolución acto seguido indica que ' debe añadirse ' que jurídicamente es viable considerar que la actividad generadora de las comisiones tenga carácter laboral, al no existir ' dualidad de relaciones contractuales ', pero si bien anuló el acta de liquidación, no promovió ninguna actuación en relación con la cotización de las comisiones al régimen general de la seguridad social. (folio 236)

SEXTO.- El causante percibió, entre el 31/10/2014 y el 31/08/2006, en concepto de comisiones por promoción de la contratación de pólizas de seguros, los importes que son de ver en los documentos obrantes en los autos entre los folios 102 y 182, cuyo íntegro contenido se da por reproducido y que supusieron un total de 22.944,20 euros. (folios 102 a 182) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Antonia , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, ASGECA S.A. Agencia de Seguros, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, Doña Antonia , y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la declaración de NULIDAD de la sentencia de instancia, 'por infracción de garantías que provocan indefensión', señalando que la valoración que el juzgador de instancia ha efectuado de los testimonios aportados por la parte actora, negándoles toda trascendencia probatoria, supone infringir los artículos 376 y 377 de la LEC , 92.2 y 3 de la LRJS .

Ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión de la recurrente, puesto que en la vista oral propuso la declaración como testigos de dos personas que efectivamente prestaron declaración, habiéndose limitado el Juez 'a quo', como claramente expone en el fundamento jurídico primero, a hacer uso de la facultad de valoración de la prueba de la que es titular en exclusiva, y atendiendo a la relación personal de amistad con el demandante, así como al interés en el resultado del pleito, conforme a lo previsto por el artículo 92 de la LRJS , permitió la declaración de los testigos, habida cuenta que en el proceso laboral no cabe la tacha de testigos, pero descarta la atribución a su declaración de poder probatorio y de convicción, y ello no supone infracción de garantía procesal alguna, sino recto ejercicio de la facultad de valoración de la prueba.

No se ha impedido en modo alguno a la parte actora la prueba, sus testigos han sido admitidos y han prestado declaración, pero no han convencido al juzgador, que expone de forma clara las razones por las que niega valor a esos testimonios; la discrepancia de la parte actora con esa valoración es legítima, pero en modo alguno puede fundar una pretendida nulidad de actuaciones, al no haberse visto afectado en momento alguno su derecho de defensa, ni la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- Por la vía del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, como ordinal séptimo, en el que se indique cuál sería el importe de la base reguladora de la pensión en caso de prosperar la demanda, dato éste que ya consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia, siendo innecesaria su reiteración, especialmente cuando ha sido necesario que el juzgador tome en consideración diversos datos sobre comisiones percibidas, cotizaciones, etc.., para llegar a la convicción adecuadamente fijada en el fundamento citado. Tampoco es necesaria la inclusión del dato relativo a la fecha de efectos, dado que, como indica el propio recurrente, la señalada en la resolución administrativa impugnada no ha sido discutida por nadie y es un hecho incontrovertido.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, por el cauce procesal del artículo 193 c.) de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción de las previsiones de los artículos 1 y 8 del ET , 15 de la LGSS , 23.1 del RD 2064/1995 y artículo 8 del RD 928/1998 .

Las posibilidades de éxito del recurso son nulas, dado que, como bien ha señalado el Juez 'a quo', en la demanda rectora de las presentes actuaciones, encaminada a obtener una base reguladora de la pensión de viudedad superior a la reconocida en vía administrativa, siendo por vez primera en la fase de réplica a la excepción procesal de incompetencia de la jurisdicción social , cuando añade a la alegación de infracotización, la de carácter laboral de la relación existente entre el causante y la agencia de seguros demandada, cuestión que, con buen criterio, el Juez de instancia califica como modificación sustancial de la demanda, criterio íntegramente compartido por la Sala, dados los términos de la escueta demanda rectora de las actuaciones.

A mayor abundamiento, y tal como señala el Juez 'a quo' en el fundamento jurídico cuarto, dado que la única prueba aportada para acreditar el pretendido carácter laboral del vínculo ha sido una prueba testifical cuyo contenido no se ha considerado relevante a efectos probatorios, no existiría tampoco base alguna para afirmar la naturaleza laboral pretendida extemporáneamente en fase de réplica por la parte actora.

Todo ello ha de comportar la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Antonia y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, de 25 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1286/2012. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.