Sentencia SOCIAL Nº 845/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 569/2018
NIG PV 48.04.4-17/004252
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004252
SENTENCIA Nº: 845/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Edemiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de enero de 2018 , dictada en proceso núm. 427/2017,
y entablado por Edemiro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , sobre Prestación por Enfermedad Comun (IAC).
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.- El actor D. Edemiro nacido el NUM000 de 1.970, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional de albañil cuyas funciones son las genéricas contenidas en el Convenio General de la Construcción.

2º. - Instado grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 7 de febrero de 2.017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 27 de marzo de 2.017.

3º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total en computo mensual asciende a 749,33 euros, siendo la fecha de efectos 3/02/2017, y para la incapacidad permanente parcial la cantidad de 825,60 euros.

4º.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Metatarsalgia pie izquierdo (4º metatarsiano); Cervicalgia y lumbalgia.

Las anteriores le producen el siguiente menoscabo funcional: "Antecedentes personales: lumbalgia en 2010. Denegada IP en 2012. Varices, ambliopía ojo derecho, hipoacusia leve de OI, metatarsalgia bilateral, cervicalgia con protusión C5-C6, hernia discal L4-L5.

Osteotomía correctora de 4º meta en 2008 (derecho) y 2009 (izquierdo). Amputación de falange distal de 5º dedo mano izquierda. HTA, psoriasis e hiperplasia benigna de próstata.

AFECTACIÓN ACTUAL IQ metatarsalgia pie izquierdo el 08/07/2016: osteotomía de Weill de 4º metatarsiano. Cervicalgia y lumbalgia.

Exploraciones complementarias: -RMN cervical 07/03/2016: discopatía C5-C6 con pinzamiento y bprotrusión discal posterocentral que rectifica el contorno anterior del sacro.

-RMN lumbar 2012: degeneración del disco L4-L5 asociada a hernia foraminal.

Exploración: Marcha autónoma no claudicante . Posible puntas, talones y cuclillas. Sin limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y EESS.

Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar. DDS: 0cm. Lasegue y Bragard negativos bilateralmente . Caderas libres. EEII sin limitaciones de movilidad. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas.

ROT normales. Amputación de falange distal 5º dedo mano izquierda. Distancia de talones- nalgas en decúbito supino: 10 cm, bilateralmente. Ausencia de signos de inestabilidad. Ausencia de signos inflamatorios" 5º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria interpuesta por D. Edemiro , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte demandante y que ha sido impugnado por la entidad gestora demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de albañil por la contingencia por la contingencia EC, se interpone recurso de suplicación que se enfoca por el recurrente por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) aduciéndose la indebida inaplicación al caso del artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre). El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. No se postulan revisiones en el relato de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras ) La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta. Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe. Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquicofísicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

La determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia En este caso el recurso se centra en la valoración del padecimiento por el actor sobre la base de una serie de patologías que coinciden con las fijadas en sentencia, sin intento de variar en forma (esto es, conforme al art.193 b) LRJS ), el cuadro residual y déficit funcionales que ha valorado el Magistrado autor de la sentencia.Se presenta con fecha de entrada de 4 de abril de 2018 escrito pretendiendo la aportación de un nuevo documento referido a informe de Doctor Causo que no procede admitir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 .1 de la LRJS que establece regulación específica sobre la admisibilidad de documentos por la Sala , sin que en este caso pueda tomarse en consideraciòn, en tanto en cuanto, ni se articula con su soporte, ninguna modificación de hechos probados, ni realmente puede su contenido considerarse decisivo para la resolución del recurso ya que tampoco aporta realmente nada nuevo a lo considerado (se consigna que mantiene la metatarsalgia tras la IQ que ya se valoró).

Ha de recordarse que la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Regualdora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueron imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012 ).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativa firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso'. manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir par formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Por lo demás, mostramos nuestra conformidad con la determinación judicial alcanzada; el demandante, albañil de profesión presenta como menoscabo residual una metatarsalgia de pie izdo en el 4º dedo metatarsasiano ( dolor en planta de los pies sin afectación a la marcha , ni limitación de movilidad).Cervicalgia ( protusión C5-C6) y lumbalgia ( hernia discal L4-L5 ).Limitaciones de columna lumbar sin radiculopatía con marcha autónoma , puede puntas y talones y BA 5/5 flexo extensión levemente afectada y giros e inclinaciones en los últimos grados. Las señaladas limitaciones no evidencian un cuadro articular de manifiesta severidad , no apreciándose datos de radiculopatía, ni evidencia de afectación funcional significativa, ni en cuanto a la deambulación , bipedestación o marcha , ni tampoco en cuanto a la movilidad del raquis vertebral que se encuentra prácticamente conservado ( salvo levemente en la flexoextesniòn y en los últimos grados de giros e inclinaciones). En definitiva, no se acreditan menoscabos funcionales de la necesaria entidad, como para entender que el trabajador se encuentre impedido para afrontar la esencia de su profesión o que estos le condicionen limitaciones relevantes para la realización de las tareas propias de su actividad laboral con merma sensible de rendimiento en los términos legalmente exigidos .Al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede previa desestimación del recurso de suplicación, su integra confirmación.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D Edemiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 DE Bilbao de fecha 23 de enero de 2018 , dictada en los autos nº 427/2017 seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-569-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-569-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.