Sentencia SOCIAL Nº 845/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1908/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 845/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1908/2018 , interpuesto por D. Valeriano , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 9 de marzo de 2018 , en Autos
núm. 167/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Valeriano , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2018 , por la que se desestima la demanda, absolviendo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Valeriano , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1958, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General con profesión habitual de peón agrícola, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de albañil mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada de fecha 15 de enero de 2.014 .



SEGUNDO.- Dicho grado de incapacidad le fue reconocido en base a las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: patología otológica colesteatoma OD, con IQ en 1998 con prótesis, timpanografía plano en OD, que funcionalmente, una vez establecido el tratamiento, presenta una hipoacusia mixta, bilateral, con audiometría: hipoacusia mixta en OD de 70 db de pérdida y en OI de unos 50 DB, timpanograma plano en OD: otoscopia: perforación en OD y en OI otitis crónica clasificación funcional de hipoacusias SAL D. Síndrome vertiginoso rotatorio recurrente, con crisis frecuentes, acufenos, otorreas, no focalidad neurológica. Presenta inestabilidad crónica, con caídas en diversas ocasiones.



TERCERO.- El demandante ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 2-12-2016, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 2-12-16, que se basa a su vez en el informe médico de fecha 30 de noviembre de 2.016.



CUARTO.- No conforme con dicha resolución, el demandante formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue denegada por la entidad gestora.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.122,84€ mensuales.



SEXTO.- El actora presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: hipoacusia neurosensorial y conductiva mixta.

Y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: audiometría. OD 100.70.80.80.100. oído cofótico. OI. 30.50.30.20.60.100. Hipofunción vestibular derecha. SVO No nistagmo espontáneo, ni direccional. Maniobra O/C D/I negativa. Prueba del impulso derecha + izquierda negativa. SVE. Romberg OA-/ OC+ Según el médico evaluador del INSS: 'Puede existir discapacidad para actividades con requerimientos de media-alta exigencia auditiva (grado 3 de valoración profesional del INSS) y para la conducción profesional de vehículos.

Se considera que pueden existir limitaciones para actividades laborales en las que los síntomas producidos durante las crisis vertiginosas puedan suponer un grave riesgo para sí u otras personas'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Valeriano , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, albañil de profesión nacido el NUM001 de 1958, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, con revisión del grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tenía reconocida por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 9 de marzo de 2018 . La categoría profesional recogida es la establecida en la documentación examinada en los expedientes seguidos al trabajador, no constando la de peón agrícola, cuya mención debe constituir un error material de transcripción.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 9 de marzo de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado séptimo (debe referirse al sexto al no existir dicho ordinal en la sentencia referida) con el añadido del siguiente inciso: 'El médico de cabecera del actor pone de manifiesto el informe emitido el pasado 20 de octubre de 2016 (es decir, 1 mes y 10 días antes de que el actor fuese examinado por el facultativo evaluador), lo siguiente: paciente con diagnóstico ya referido, con informe de ORL que adjunto, con esta inestabilidad crónica y caídas frecuentes, incapacitándole para trabajar, por inestabilidad crónica, según informa especialista, pues suelen ser episodios súbitos con frecuencia de una vez al mes aproximadamente, que lo obligan a abandonar cualquier tarea que esté realizando en ese momento y de duración variable, aunque la fase aguda es una semana y le obliga estar en cama tras la cual permanece en sensación de inestabilidad continua. Dicho informe ratificado por otro emitido el 19 de febrero de 2018.

El servicio de Reumatología del SAS, pone de manifiesto en informe de 19 de enero de 2016, lo siguiente: RX rodillas de julio de 2015: síndrome degenerativo grado II/III de predominio en rodilla izquierda.

RNM rodilla derecha de marzo de 2015: signos sugestivos de ruptura horizontal del cuerno posterior y el cuerpo del menisco interno. Juicio clínico principal: gonartrosis bilateral. Meniscopatía de rodilla derecha trauma desestima tratamiento quirúrgico'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta en su primer apartado, al no venir sino a mencionar la concurrencia de un padecimiento otológico ya diagnosticado previamente precisado por los correspondientes servicios especializados. Debe aceptarse por el contrario, la mención referida en el segundo de los párrafos cuya inclusión se propone, al aparecer referida efectivamente, a la incidencia de un padecimiento en la rodilla derecha no tenido en cuenta hasta el momento, en relación con la documental médica que se invoca a efectos revisores.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 139.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Realiza al efecto una comparativa de las lesiones recogidas en los informes médicos de síntesis emitidos al tiempo del dictado de la resolución inicial y de la revisión del trabajador.

Considera que se habría producido un empeoramiento de la situación del mismo, derivada de la frecuencia con las que sufre las crisis, citadas en el informe emitido por el médico de cabecera de fecha 20 de octubre de 2016. Si la frecuencia de las crisis sufridas por el trabajador lo son con una frecuencia mínima de un mes, pudiendo durar sus secuelas hasta una semana, parece ilusorio pensar que pudiese contratarse una persona cuyo índice de ausencias al trabajo fuese a ser el indicado. Acaba solicitando su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

El precepto citado en el recurso aparece referido a las afiliaciones, altas y bajas en Seguridad Social, no debiendo considerarse que presente relación con las cuestiones suscitadas en el mismo. Debe considerarse por ello producido un error material de cita, y considerarse aplicables los preceptos reguladores de la incapacidad permanente, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigentes ya al tiempo de iniciarse el expediente de revisión del trabajador, que vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostentase entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debe recordarse inicialmente, que las lesiones apreciadas al recurrente al tiempo de su declaración inicial en situación de incapacidad permanente total, fueron las establecidas en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2014 , que vino a confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 15 de enero de 2014 , que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común. Patología otológica colesteatoma oído derecho con intervención quirúrgica en 1998 con prótesis.

Timpanograma plano en oído derecho que funcionalmente, una vez establecido el tratamiento, presenta una hipoacusia mixta, bilateral, con audiometría: hipoacusia mixta en oído derecho de 70 dB de pérdida y en izquierdo de unos 50 dB. Timpanograma plano en oído derecho: otoscopia: perforación en oído derecho y el izquierdo otitis crónica clasificación funcional de hipoacusias SAL D. Síndrome vertiginoso rotatorio recurrente, con crisis frecuentes, acúfenos, otorreas, no focalidad neurológica. Presenta inestabilidad crónica, con caídas en diversas ocasiones. A las que se añadieron en revisión de hechos probados en sede de suplicación, las siguientes: rotura compleja del menisco interno. Meniscectomía interna de rodilla izquierda hace tres años.

Tras intervención, persistía dolor en zona interna con aumento posterior y de tipo mecánico, mejora con reposo.

Juicio clínico: genu varo, pinzamiento interno, inicio de gonartrosis. Plan de actuación debe perder peso.

Sintomático si dolor. Evitar bipedestación prolongada, Caminar todos los días un poco. Paciente candidato para osteotomía de rodilla valguizante.

Las lesiones actualmente existentes se centrarían en la audiometría en oído derecho 100.70.80.80.100 oído cofótico. Oído izquierdo 30.50. 30.20.60.100. Hipofunción vestibular derecha. FEV1 nistagmo espontáneo unidireccional. Maniobras O/C de barra y negativa. Prueba del impulso derecha más izquierda negativa. SV.

Romberg O-/11. Síndrome degenerativo grado II/III de predominio en rodilla izquierda. RMN rodilla derecha de marzo de 2015: signos sugestivos de ruptura horizontal del cuerno posterior y el cuerpo del menisco interno.

Juicio clínico principal: gonartrosis bilateral. Meniscopatía de rodilla derecha trauma desestima tratamiento quirúrgico.

La comparativa entre ambos grupos de lesiones no permite establecer sin embargo la producción de un agravamiento apreciable de la situación del trabajador, fuera de la aparición de una gonartrosis en rodilla derecha que no presenta una marcada incidencia funcional en la capacidad laboral residual del mismo. Debe estarse por lo tanto la valoración establecida por el informe médico de síntesis cuando venía a señalar que el trabajador puede considerarse discapacitado para actividades con requerimientos de media-alta exigencia auditiva (grado III de la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social) y para la conducción profesional de vehículos. Se consideraba asimismo que podrían existir limitaciones para actividades laborales en las que los síntomas producidos durante las crisis vertiginosas pudieran suponer un grave riesgo para sí u otras personas o aquellas que presentasen una regulación legal específica, pudiendo ser necesaria la revisión periódica de su situación funcional.

Podría reiterarse en este punto lo dicho el momento de su declaración en situación de incapacidad permanente total por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de diciembre de 2014 : '...el conjunto de limitaciones que el actor presenta a causa de las patologías que sufre, le limitan para llevar a cabo trabajos en altura, propios de la profesión de albañil. Tal y como se ha hecho constar en el relato de hechos probados, la propio médico evaluador del INSS considera que el actor se encuentra incapacitado para trabajos en los que, durante las crisis vertiginosas, pueda suponer un grave riesgo para sí o para otras personas. De la documental médica aportada en su ramo de prueba, se acredita que el actor presente inestabilidad crónica, con caídas en diversas condiciones.

No se considera, por el contrario, que el actor presente imposibilidad para realizar otro tipo de trabajos, en los que la falta de audición y, sobre todo, la inestabilidad sima de los que sufre, no impliquen un riesgo para si o para terceros'.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Valeriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, de fecha 9 de marzo de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.