Sentencia SOCIAL Nº 845/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 758/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00845/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45165 44 4 2017 0000448
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000758 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000441 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Salome
ABOGADO/A: RAFAEL GOMEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 845 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 758/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de Dª. Salome contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 441/2017, siendo recurrido/s
INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ,
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 2 de marzo de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 441/2017, cuya parte dispositiva establece: 'DESESTIMANDO la pretensión principal y subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Salome , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- Dª Salome con DNI NUM000 nacida el NUM001 de 1962, se halla afiliada y en alta/ situación asimilada al alta en Régimen General de la Seguridad Social, por cuenta ajena, teniendo como profesión la de Auxiliar de Ayuda a Domicilio para el Ayuntamiento de Cebolla (Toledo), teniendo acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM002 . Causó baja por enfermedad común del 7 de octubre de 2016 al 28 de abril de 2017 por dolor crónico, e iniciando en nuevo proceso de IT por enfermedad común desde el 21 de septiembre de 2017 por dolor crónico.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de parte con fecha 25 de julio de 2017 se emitió Informe de Valoración Médica, con el siguiente juicio diagnóstico: 'fibromialgia.

Rotura completa tendón supraespinoso derecho. Poliartrosis incipiente. Lumbociaticalgia izquierda. Discopatía degenerativa dorso-lumbar. Sahos. Asma persistente leve, diabetes mellitus tipo 2 con microalbuminuria, obesidad, prurigo subagudo de dos años de evolución, distimia en paciente con pluripatología médica'. Y como limitaciones funcionales y orgánicas: limitación para actividades con requerimientos físicos importantes, sobrecarga moderada a nivel de segmento lumbar y elevación de miembro superior dominante por encima de la horizontal.

Actualmente pendiente de revisión en endocrinología y reumatología, con historial abierto en el servicio de psiquiatría desde febrero de 2007 por problemas con los hijos discusiones, con crisis de llanto.

La actora es fumadora de unos veinte cigarrillos diarios.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI de 26 de julio de 2017 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 25 de agosto de 2017 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada expresamente mediante resolución 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- La actora presenta dificultades para su exploración por referir dolor generalizado, movilidad reducida por dolor, limitación movilidad miembros inferiores en camilla, marcha autónoma, con claudicación hombro derecho: limitación elevación por encima de 90 grados, abducción 130 grados, rotación interna a región paravertebral derecha, funcionalidad manos y fuerza aceptablemente conservada. Bajo estado de ánimo secundario.



QUINTO .- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 499,88 euros/mes y fecha de efectos jurídicos el 1 de agosto de 2017, y fecha de efectos económicos desde notificación de la sentencia. Subsidiariamente se solicita la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 672,01 euros/mes.



SEXTO.- El 27 de octubre de 2017, en base al informe médico de evaluación de la Incapacidad Temporal de 19 de octubre de 20107, el INSS resuelve que la baja emitida por el Servicio Público de Salud con fecha 21 de septiembre de 2017 no produce efectos económicos toda vez que el cuadro clínico que presenta es por la misma o similar patología que el diagnosticado en el proceso anterior.

SEPTIMO.- Las tareas fundamentales de la demandante como auxiliar de ayuda a domicilio del ayuntamiento de Cebolla consisten en la limpieza de la vivienda de los usuarios, lavado, planchado y repaso de ropas, realización de compras de alimentos y otros elementos necesarios para el mantenimiento del hogar, cocinado de alimentos, aseo personal, cambio de ropas y todas aquellas tareas que requiera la higiene habitual, levantar de la cama y acostar, ayuda a vestir y comer, apoyo y acompañamiento a la movilización en casa y en actividades de ocio dentro del hogar, y facilitar la relación de convivencia del usuario con los vecinos y familiares.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Salome , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS se postula la modificación del hecho probado segundo de la resolución de instancia a fin de que se sustituya los dos párrafos finales conforme al siguiente tenor: ' Actualmente pendiente de revisión en endocrinología, reumatología y psiquiatría- con historial abierto desde febrero de 2007, diagnosticada de Distimia con pluripatología médica y actualmente tratada por presentar importante semiología ansioso-depresiva.

La actora es fumadora de 10 cigarrillos día'.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014, rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada fundada exclusivamente en aquellos informes que favorecen su postura.

En el presente caso la patología psíquica que alega la parte recurrente ya ha sido analizada en la sentencia de instancia (quinto párrafo del fundamento jurídico segundo), cuando se determina que en cuanto a la patología de tipo psíquica leve -distimia- no se acredita relevancia funcional de tal síndrome depresivo en cuanto que consta que no concurre en el mismo notas de gravedad, del que pueda derivarse un impedimento para la realización de las tareas propias de su profesión. Por consiguiente, debe desestimarse el motivo de recurso, y estarse a la valoración judicial.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción de los apartados 3 y 4 del art. 194 y disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS /2015, al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de accidente de trabajo.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la trabajadora demandante, de profesión habitual auxiliar de ayuda a domicilio, con las concretas tareas que se describen en el hecho probado séptimo de la resolución de instancia, padece, como dolencias más significativas fibromialgia, rotura completa tendón supraespinoso derecho, poliartrosis incipiente, lumbociaticalgia izquierda, discopatía degenerativa dorso-lumbar. SAHOS, asma persistente leve, diabetes mellitus tipo 2 con microalbuminuria, obesidad, prurigo subagudo de dos años de evolución, distimia en paciente con pluripatología médica.

La trabajadora presentaría limitación funcional para actividades con requerimientos físicos importantes, sobrecarga moderada a nivel de segmento lumbar y elevación de miembro superior dominante por encima de la horizontal (limitación elevación por encima de 90 grados, abducción 130 grados, rotación interna a región paravertebral derecha, funcionalidad manos y fuerza aceptablemente conservada).

Conforme al artículo 194.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 194.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En todo caso, debemos recordar nuestro constante y reiterado criterio, en el sentido de que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas. Ello requiere que la parte actora designe, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, qué tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y qué porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce la limitación.

Conforme a lo expuesto, y atendiendo al inalterado relato fáctico de la sentencia, puede concluirse que la demandante no está impedida para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, pero tampoco presenta una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión. En este sentido, debe señalarse que, aun siendo cierto que su actividad laboral requiere sin duda el empleo de un determinado grado de fuerza y movilidad, las limitaciones que en la actualidad presenta únicamente afectaría a requerimientos físicos importantes, sobrecarga moderada a nivel de segmento lumbar y elevación de miembro superior dominante por encima de la horizontal.

Sin embargo, las tareas que habitualmente realiza la demandante se concretan en la limpieza de la vivienda de los usuarios, lavado, planchado y repaso de ropas, realización de compras de alimentos y otros elementos necesarios para el mantenimiento del hogar, cocinado de alimentos, aseo personal, cambio de ropas y todas aquellas tareas que requiera la higiene habitual, levantar de la cama y acostar, ayuda a vestir y comer, apoyo y acompañamiento a la movilización en casa y en actividades de ocio dentro del hogar, y facilitar la relación de convivencia del usuario con los vecinos y familiares.

Por tanto, debe mantenerse la valoración judicial plasmada en la sentencia y desestimar el recurso formulado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Salome contra la sentencia de 2 de marzo de 2018, dictada en el proceso 441/2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0758 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.