Sentencia SOCIAL Nº 845/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 527/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0048122
Procedimiento Recurso de Suplicación 527/2019 C
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Derechos Fundamentales 1014/2018
Materia: Derechos Fundamentales
Sentencia número: 845/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 527/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL MATEO SIERRA
en nombre y representación de REDSYS SL, contra la sentencia de fecha 10/1/2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 1014/2018, seguidos a instancia de
Dña. Guadalupe frente a REDSYS SL, y Ministerio Fiscal en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- SOBRE CONDICIONES LABORALES.- I.- La demandante presta servicios a la demandada desde el 1 de marzo de 1987 con categoría de Responsable del Servicio Médico (Médica) de la empresa con retribución fija de 255,34 euros brutos diarios o 93.199,10 euros brutos anuales y variable en función de plan de incentivos a corto plazo y trianual a medio plazo (IMP).

II. - Es personal con condiciones superiores a las previstas en el convenio colectivo (fuera de convenio), dependiendo jerárquicamente de un director de departamento.

III. - Hasta diciembre de 2014 realizó funciones como Responsable del Servicio Médico y Servicios Generales.

Desde diciembre de 2014 la responsabilidad se concreta en el Servicio Médico.

IV. - El Servicio Médico lo componen la actora y una persona con cometido de enfermería.

V. - La actora dependía de D. Miguel , en su condición de Director de Control y Calidad. Desde el 28 de julio de 2017 depende de D. Moises , Director de Planificación y Personas.



SEGUNDO.- REGLAMENTO RETRIBUTIVO.- I.- El Procedimiento de Retribución Variable consta en documento fechado en Madrid en julio de 2016 que obra al documento trece de la actora.

II.- En el mismo se señala que pretende alinear a los empleados con la consecución de los objetivos estratégicos de la compañía, compartiendo una visión común de los objetivos corporativos y departamentales incrementando la productividad y fomentando una cultura enfocada en los resultados.

III. - La retribución variable tiene modalidad a corto y medio plazo.

IV.- Se señala como base de la política retributiva la organización reflejada en un mapa de puestos construido con colaboración de consultora especializada.

En función de responsabilidad e impactos similares, se han identificado y valorado todos los puestos de la Organización, distribuyéndolos en grupos y bandas. En función de esa división hay un porcentaje de la retribución variable asociado a cada grupo.

Al nacer como un mapa dinámico, evolucionará conforme necesitemos adaptarnos a nuestro entorno y/o estrategia y nos permitirá alinear los puestos y su distribución.

En el mapa se puede ver de forma gráfica cuales son las vías de crecimiento y desarrollo profesional, en horizontal o en vertical. Es, además, una base para la aplicación de las políticas retributivas de la Compañía.

V. - La valoración del nivel del empleado se establece en función de conocimientos, formación y habilidades.

En cuadro al final de página cuatro se establece cuadro con niveles directamente relacionado con grado de formación.

VI. - Se establece tabla de valores de mercado (página seis del Reglamento) con la que se pretende homologar los puestos en la Compañía con el mercando en general y el de alta tecnología. Contempla cinco niveles. Se establecen valores mínimos de referencia. El valor mínimo de referencia es el que tiene cada puesto (grupo y banda) y nivel (formación, conocimiento, experiencia, habilidades) en el mercado.

VII. - Para la ponderación de objetivos de retribución variable a corto plazo se establecen cinco grupos, desde grupo 0 a grupo 4. (Página nueve del Reglamento).

VIII. - En relación a la retribución variable a medio plazo (página once y siguientes del Reglamento) se establecen características, criterios de acceso, determinación de la cuantía, aclaraciones y nueva estructura salarial 2016 con cinco grupos, del 0 al 4.

En el apartado relativo a aclaraciones (página trece del Reglamento) se señala, entre otras consideraciones, que el establecimiento del mapa no sustituye ni reemplaza la clasificación profesional del convenio colectivo y que no implica modificación de condiciones de trabajo.

Al grupo 0 o directores y al grupo 1 se les asigna como base de cálculo una anualidad de salario (fija más variable); al grupo 2, 12.000 euros; al grupo 3, 6000 euros y al grupo 4, 3000 euros.



TERCERO.- SOBRE LOS PLANES DE INCENTIVOS A MEDIO PLAZO.- I.- En el año 2011 se implementó un plan de incentivos con devengo trianual, conocido como IMP 2013.

La consideración de la actora en el Grupo 0 determinó la percepción del importe equivalente a una anualidad de salario. Percibió 92.831,23 euros brutos en marzo de 2014.

II. - De 1 de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2017, estuvo vigente el plan de incentivos a medio plazo o IMP 17, con liquidación en el primer trimestre de 2018. La actora percibió en marzo de 2018 el importe de 12.000 euros.

III. - En la comisión de seguimiento y control del plan de incentivos IMP17, se integraban, entre otros, D. Plácido (Director General); D. Moises (Director de Planificación y Personas) y D. Miguel (Director de Control y Calidad).

(Documento catorce de la parte actora).



CUARTO.- MAPA DE PUESTOS DE TRABAJO.- I.- La demandada encargó a una entidad externa la confección de un mapa de puestos de trabajo con la finalidad de clasificar a los trabajadores en grupos en función de sus puestos de trabajo y la valoración de los mismos.

Es un sistema de valoración interna de puestos de trabajo independiente del convenio colectivo.

II. - Se publicó en julio de 2016 en la intranet de la Compañía sin consideración ni inclusión en el mismo del Servicio Médico.

III.- La representación de los trabajadores entabló conflicto colectivo ante su disconformidad con el mapa de puestos de trabajo.

IV. - La actora mostró su disconformidad por la exclusión del servicio médico del mapa de puestos de trabajo.

Lo solicitó por correo de 19 de julio de 2016 y se reiteró el 21 de octubre de 2016.

El Director de Control y Calidad le contestó en julio de 2016 señalando que no se consideran los puestos del servicio médico usuales en una empresa de esa dimensión.

En octubre de 2016 la misma persona, Director de Control y Calidad, señala que procederá a indicarle en breve la posición del servicio médico en la valoración de puestos de trabajo, se disculpa por la demora y señala sorpresa por conocer el interés, particularmente indica: 'Dicho esto, por qué tienes tanto interés en saber cual es vuestra posición? a priori y sin contrastar, en una empresa como esta, (aparece en negrita), vuestras posiciones no va a salir en puestos muy altos. De verdad crees que un problema el que no estéis situados? Me gustaría hablarlo contigo, pero como te he dicho en el primer párrafo, disculpa por tardar y te lo daré en breve'.

(Documentos a los folios ciento diecisiete y ciento dieciocho del ramo de la demandada).

V. - La demandada se comprometió en octubre de 2016 a incluir el Servicio Médico en el mapa de puestos de trabajo.

VI. - No consta notificación fehaciente ni a la actora ni a la persona que realiza funciones de enfermera ni a los representantes de los trabajadores.

VII. - El mapa de puestos de trabajo que continúa publicado en la intranet mantiene la versión de julio de 2016 sin inclusión del Servicio Médico.



QUINTO.- PROTOCOLO DE ACOSO, DENUNCIA A LA INSPECCIÓN, INCAPACIDAD TEMPORAL y CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES.- I.- El 20 de julio de 2017, la actora remitió comunicación a D. Plácido , en su condición de Director General de la demandada, resaltan, las siguientes circunstancias: - La actora señala estar siendo objeto de acoso inferido por D. Miguel , Director de Control y Calidad y persona a la que reporta la demandante.

- Indica falta de convocatoria y comunicación sobre reuniones y cuestiones relacionadas con el departamento, divulgación de rumores con menoscabo profesional.

- Refiere la exclusión de la constitución del Servicio de Prevención y decisión tórpida de descentralización del servicio médico.

- Solicitó la adopción de medidas y la adscripción a otra unidad organizativa.

(Por reproducido obrando al documento dos de los aportados por la actora) II. - El 28 de julio de 2017 le es comunicado a la actora el inicio de procedimiento de investigación y nombramiento de instructor. Le es solicitada documentación y efectuada convocatoria de reunión.

III. - El mismo día, 28 de julio de 2017, el Director General, le comunica que durante la tramitación del procedimiento de investigación queda bajo dependencia de D. Victor Manuel , Responsable de Planificación y Personas.

IV. - La actora formuló denuncia ante la IPT el 20 de julio de 2017. Por oficio con fecha de salida de 16 de febrero de 2018 se informó a la demandante de requerimiento a la empleadora en relación a acción preventiva sobre riesgos psicosociales y medidas para incorporación con garantía de salud laboral. (Documento siete de la parte actora).

V .-La demandante se encontró en situación de Incapacidad Temporal durante el período de 98 de octubre de 2017 a 22 de febrero de 2018. El diagnóstico fue de trastorno persistente de adaptación, trastorno por estrés postraumático. (Documento nueve de la actora).

VI.- Tras la incorporación del proceso de IT, el 21 de febrero de 2018, la actora continuó desarrollando sus funciones en el servicio médico con asignación de otra persona como responsable (Sr. Moises ).

(Documento al folio setenta y siete de la demandada).

VII. - El 22 de febrero de 2018 fue informada por el nuevo responsable de funciones y cometidos detallados en documentación adjunta a comunicación de 22 de febrero de 2018. Señala que la redacción final fue consensuada entre las personas que asesoran jurídicamente a las partes. (Documento al folio ochenta de la demandada).

VIII. -En el organigrama se sitúa al Servicio Médico en la Dirección de Calidad y Relación con Proveedores, en posición inmediata inferior a Planificación y Personas, al mismo nivel que Auditoria y Riesgos Corporativos y con escalado hacía Organización y Desarrollo de personas, Control de Gestión y Herramientas Corporativas (Por reproducido el organigrama al folio ochenta y uno de la demandada).

IX. - En marzo de 2018 le fue comunicada la finalización del Procedimiento de Investigación (paralizado durante la actuación de la IPT).



SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES.- I. - En relación a los incentivos IMP17 hay personas fuera de convenio que ha percibido el importe de 12.000 euros o parte proporcional en función del período de asignación al grupo asignado.

II. - Se dictó Sentencia de fecha 2 de agosto de 2017, en Autos425/2018, seguidos en procedimiento de modificación sustancial de condiciones, ante el Juzgado de lo Social 4 de Madrid. Se aborda reclamación de compañero de la actora que discrepa en la asignación de objetivos IMP17. Goza de firmeza.

SÉPTIMO.- TRÁMITES PREPROCESALES PREVIOS.- I.- No resulta preceptivo el intento de conciliación previa ( artículo 64 LRJS ).

A los anteriores, resultan de aplicación, los siguientes:

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima, la demanda formulada por Dª Guadalupe , con DNI NUM000 , frente a REDSYS, S.L., declarando la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en vertiente del Principio de Indemnidad al existir evidencia constatada de represalia por las denuncias formuladas en julio de 2017 (interna y ante la IPT).

Se declara, así mismo, la nulidad de la conducta seguida por la demandada y se condena a ésta como medida de reparación a la publicación interna de la sentencia para su conocimiento por el resto de las personas que participan de la comunidad que integra la entidad demandada, utilizándose al efecto los mecanismos habitualmente utilizados, entre ellos el tablón de anuncios y el sistema de intranet.

Se condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada REDSYS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO S.L.

contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora, declarando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución - garantía de indemnidad - al existir evidencia constatada de represalia por las denuncias formuladas en julio de 2017 (interna y ante la Inspección de Trabajo), declarando asimismo la nulidad de la conducta seguida por la demandada, a la que se condena como medida de reparación a la publicación interna de la sentencia para su conocimiento por el resto de las personas que participan de la comunidad que integra la entidad demandada, utilizándose al efecto los mecanismos habituales tales como el tablón de anuncios y el sistema de intranet.

El recurso ha sido impugnado por la demandante.

El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS, alegando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, por haber sufrido indefensión al introducir la juzgadora en la sentencia hechos probados y fundamentos jurídicos que no formaban parte del litigio, al no haber sido alegados por la parte actora ni haber podido la demandada efectuar alegaciones ni proponer prueba al respecto.

Se han de compartir las argumentaciones de la recurrente, que en realidad está denunciando una incongruencia extra petita, en contra de lo establecido en el art. 218.1 de la LEC. En la demanda se alegó que el comportamiento de la demandada había consistido en que el abono en marzo de 2018 del incentivo regulado por la normativa IMP 2017, se hizo en cuantía de 12.000 euros siendo así que debería haber percibido conforme a dicha normativa una anualidad de salario, es decir 89.693 euros, por lo que se había producido una diferencia de 77.693 euros; y la actora vinculaba esta conducta al hecho de que había presentado en julio de 2017 denuncias por acoso moral en el trabajo ante la Inspección de Trabajo y ante la propia empresa.

Hay que precisar además que la demandante inicialmente solicitaba una indemnización por dicho acoso pero posteriormente desistió de la pretensión de derechos fundamentales basada en el acoso y de la pretensión indemnizatoria (acta de suspensión de 13-11-18 y escrito de 14-11-18, folios 114 y 118), concretando el suplico en la forma en que finalmente ha sido estimado en el fallo de la sentencia.

La demandante no alegó, pues, comparación alguna con el incentivo percibido en 2014 con arreglo al plan de incentivos IMP 2013, ni tampoco que hubiera percibido en marzo de 2014 la cuantía de 92.831,23 euros por pertenecer entonces al grupo 0, ya que solamente adujo la normativa IMP 2017 y el derecho a una anualidad del salario conforme a aquella. No adujo que se hubiera producido una reducción respecto al incentivo anterior y no estableció la diferencia alegada por comparación con la cantidad cobrada en 2014. Como prueba documental la demandante aportó el procedimiento de retribución variable de 2016 y el reglamento IMP 2017, documentos 13 y 14, pero no el reglamento IMP 2013, ni tampoco solicitó que fuera aportado por la demandada.

Sin embargo, la sentencia introduce en el hecho probado tercero I, la consideración de la actora en el grupo 0 respecto al abono del incentivo de 2013 en marzo de 2014 aludiendo a una supuesta conformidad de las partes que solo se produce respecto al abono de la cantidad pero no a la inclusión en el grupo 0, y en la fundamentación jurídica se reprocha a la demandada que asignara en 2018 a la actora a un nivel inferior al que antes tenía y que no hubiera aportado el reglamento IMP 2013.

Ello sitúa en indefensión a la parte demandada, tal como expone en el motivo, pues en realidad las condiciones del derecho a la percepción del incentivo conforme a una normativa anterior, el IMP 2013, estaban fuera del ámbito de la controversia judicial, por lo que no cabe introducir esta cuestión, dar por sentado que existía una asignación de la actora a un grupo 0 y que esa asignación ha sido objeto de una reducción, y reprochar a la demandada ausencia de actividad probatoria, siendo así que en la demanda no se plantea esta supuesta minoración de derechos en 2018 respecto a 2014 por comparación de los planes IMP 2017 y 2013, puesto que la demanda solamente se basa en el reglamento IMP 2017 sin aludir al anterior.

De acuerdo con el art. 202.2 de la LRJS, no se ha de declarar la nulidad de la sentencia, ya que la sala puede resolver conforme a los hechos probados y los restantes motivos del recurso, sin necesidad de anular la sentencia de instancia, bastando con tener por no puestos los hechos y fundamentos jurídicos que han incurrido en desviación respecto de los términos del debate, por lo que en estos términos se estima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS, la recurrente solicita la supresión, en el hecho probado tercero I y en el fundamento jurídico cuarto, de la expresión según la cual la actora se hallaba incluida en el grupo 0 en el plan de incentivos conocido como IMP 2013.

Por las razones procesales expresadas en el fundamento jurídico anterior, la sala ya ha decidido no tener en cuenta tal expresión, por lo que el actual motivo ya no resulta preciso, sin perjuicio de reseñar, tal como aduce la recurrente, que los grupos 0 a 4 fueron creados según el reglamento de retribución variable de julio de 2016 como recoge el hecho probado segundo VI, VIII y VIII, y de ninguno de los documentos que cita (contratos de trabajo, cláusulas adicionales, recibo de abono del incentivo en marzo de 2014, nóminas) se puede inferir que la actora estuviera en un grupo 0 cuando percibió el incentivo con arreglo al IMP 2013.



TERCERO.- En el tercer motivo, con amparo también en el art. 193.b) LRJS, solicita la recurrente la sustitución del hecho probado cuarto apartado VI por el siguiente texto: 'VI.- La empresa adscribió a la actora al Grupo 2 del Mapa de Puestos de Trabajo, de acuerdo con el estudio realizado por la consultora externa Tower-Watson el día 11 de noviembre de 2016.

Así le fue comunicado en reunión del 24 de noviembre de 2016.' Para ello la recurrente expone una amplia serie de consideraciones y valoraciones sobre los documentos obrantes a los folios 119 a 121 (numeración de la prueba de la demandada) en relación con la prueba testifical.

De tal forma no se pone de relieve que la sentencia haya incurrido en error evidente alguno, al declarar que no se ha acreditado que la empresa hubiera notificado a la actora su adscripción al grupo 2 del Mapa de puestos de trabajo. De los documentos que cita, aunque sean legibles como manifiesta la empresa, no se desprende que haya existido esa comunicación a la demandante, por lo que se desestima el motivo.



CUARTO.- En el motivo cuarto, asimismo acogido al art. 193.b) LRJS, la recurrente interesa que se añada un apartado VIII en el hecho probado cuarto, con la siguiente redacción: 'VIII.- En fecha 1 de junio de 2018, el Sr. Moises , responsable directo dela trabajadora, indicó a la Sra. Guadalupe , mediante correo electrónico de esa fecha, que el importe de IMP 17 percibido de 12.000 euros se debe a su adscripción al Grupo 2, Banda 1, del Mapa de Puestos de trabajo' La revisión ha de estimarse, pues la adición propuesta se corresponde exactamente con la prueba documental de ambas partes (documento 29 de la demandante y 9 de la empresa).



QUINTO.- El quinto motivo, último para la revisión de los hechos probados, persigue que se añada al hecho probado quinto un nuevo apartado X con la siguiente redacción: 'El procedimiento de Investigación interno concluyó sin apreciar la existencia ningún tipo de conducta de acoso sobre la actora, exonerando de toda responsabilidad al Director denunciado por ella. La Inspección de Trabajo igualmente cerró sus actuaciones sin declarar la existencia de acoso.' Procede la estimación del motivo, ya que la sentencia ha incluido una pormenorizada relación de las actuaciones de la demandante en relación con su denuncia sobre acoso, pero no se ha referido al resultado final, que fue el que señala la recurrente, con apoyo incuestionable en la prueba que cita, documentos 11 y 12, y 7, de la documental de la parte actora.



SEXTO.- Los restantes motivos se acogen al art. 193 en su apartado c) de la LRJS. Se alega en el sexto motivo la infracción los arts. 179.2 y 138.1 de la LRJS y 59 del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo caducidad o subsidiariamente prescripción de la acción por tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

No cabe aceptar esta tesis, que entra en contradicción con lo alegado por la propia recurrente, y que ha compartido esta Sala - fundamento jurídico primero - respecto a que en este litigio no se trata de una comparación entre las condiciones de trabajo sobre retribución variable de 2013 y 2017, ni de una modificación por reducción de las iniciales condiciones, sino de una discrepancia de la actora en el abono de la retribución sujeta al IMP 2017 que ha tenido origen, según la demanda, en una represalia vulneradora del art. 24 de la Constitución. La acción no se sustenta en una modificación sustancial de condiciones y por tanto no es de aplicación el plazo de caducidad. No es admisible que la recurrente se apoye ahora en razonamientos del fundamento jurídico cuarto que antes ha atacado por incongruentes.

Tampoco el hecho de que el 1 de junio de 2018 la empresa comunicase a la actora, según hemos admitido al estimar el cuarto motivo, que el importe percibido de IMP 17 de 12.000 euros correspondía a su adscripción al grupo 2 banda 1 del Mapa de puestos de trabajo, puede considerarse como una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues no consta en modo alguno que con anterioridad hubiera alguna condición de trabajo establecida sobre estos extremos, que viniera a ser alterada mediante esa comunicación.

Por todo ello se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- En el séptimo motivo se alega la infracción del art. 24 de la Constitución al entender la recurrente, en contra de la sentencia de instancia, que la empresa no ha vulnerado el derecho fundamental de la actora en cuanto a la garantía de indemnidad. Sostiene que no le ha abonado un importe de retribución variable inferior al que le correspondía y que en todo caso no existe ningún nexo de causalidad entre el importe abonado y las denuncias realizadas.

En cuanto al primer punto, sostiene la empresa que ha abonado el importe de 12.000 euros que le correspondía a la actora en función de la evaluación de su puesto de trabajo dentro del grupo 2 por parte de una consultora externa lo que le fue comunicado, pero para ello se basa en su motivo tercero de revisión de hechos, que ha sido desestimado, por lo que la Sala no puede aceptar esta tesis. Por lo tanto no justifica que 12.000 euros sea exactamente la cuantía que debía abonar a la demandante. Ahora bien, lo que sí apreciamos es que la actora no ha acreditado que le correspondiera percibir una cantidad superior a la abonada, pues hay que reiterar, conforme a lo expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos, que no cabe declarar en este proceso una reducción de derechos por comparación con lo percibido en el año 2014 conforme al IMP 2013, por haber incurrido la sentencia en incongruencia al hacerlo. No fue alegada esta supuesta reducción en la demanda ni consta en la prueba el reglamento de 2013, por lo que se desconocen las condiciones anteriores, y hay que concluir que las reglamentaciones de 2013 y 2017 son independientes, a efectos al menos de este proceso.

De otro lado, se ha de tener en cuenta, como se alega en el motivo, que el hecho probado 7º declara que hay otros trabajadores fuera de convenio - como la actora - que también han percibido el importe de 12.000 euros, o parte proporcional, en función del grupo asignado, y que existe una sentencia de un Juzgado de lo Social en la que se desestimó la demanda de uno de ellos. Por todo ello, aunque esta Sala entiende que no se ha dilucidado en este proceso si es correcta la cuantía abonada a la actora de 12.000 euros, sí se ha de tener presente que la demandante no ha acreditado que no sea correcta y se le deba abonar una diferencia. Si existe o no esa diferencia, es algo que se puede determinar en un proceso ordinario, que la sala desconoce (pues no consta en la sentencia de instancia ni lo alegan las partes en sus escritos de recurso e impugnación) si se ha entablado o no. Pero en el presente litigio, sobre lesión de derechos fundamentales, es relevante destacar que la actora no ha acreditado la conducta ilícita que considera, además, motivada por una represalia que califica de atentado a su garantía de indemnidad.

Asimismo sostiene la recurrente que no existe ningún nexo de causalidad entre el importe abonado en marzo de 2018 y las denuncias realizadas en julio de 2017. Y en efecto, hay que convenir en que la discrepancia entre la trabajadora y la empresa se origina antes de esas denuncias, cuando se realiza el Mapa de puestos de trabajo en julio de 2016 y en él no se incluyó el servicio médico que comprendía a la actora, médica, y a una enfermera. Ello motivó las quejas de la demandante en julio y octubre de 2016, según el hecho probado cuarto apartado IV. Este Mapa junto con el reglamento de retribución variable también de julio 2016, establece una clasificación de puestos de trabajo de grupo 0 a grupo 4 y ha servido de base para la aplicación del reglamento IMP 2017. Según la sentencia, la empresa no ha llegado a incluir en el Mapa el servicio médico ni por tanto el puesto de la empresa, quien en este recurso mantiene que sí lo incluyó en noviembre de 2016, adscribiendo a la actora al grupo 2. En cualquier caso, lo cierto es que el desacuerdo comienza antes de las denuncias de julio de 2017 y deriva de los diferentes criterios sobre la inclusión del puesto de la actora como médico de la empresa en el Mapa de puestos de trabajo, y no de las denuncias formuladas.

La doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba cuando se alega la garantía de indemnidad es reiterada y en una de las últimas sentencias del TC, la número 183/15, se expone de la siguiente manera: '(...) En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).

(...) En este primer plano de control deberá recordarse que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva.

Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (esta vez, la extinción contractual), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3).' Es conveniente resaltar algunas de estas afirmaciones: 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso'.

'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho'.

Así, además de lo ya razonado sobre la falta de prueba de conducta ilícita y la desconexión entre el abono de la cifra cuestionada de 12.000 € y las denuncias formuladas en julio de 2017, éstas no tienen relevancia indiciaria de una lesión del derecho fundamental a la garantía de indemnidad del art. 24 de la Constitución.

El indicio en todo caso debería consistir en una actuación judicial o preparatoria de ésta ( sentencias del TC 55/2004 y 16/2006), ante la cual se alega que la empresa ha reaccionado en contra del trabajador. Pero las denuncias presentadas ante la propia empresa y ante la Inspección no eran ni judiciales ni previas a una actuación judicial. Se trataba de denuncias sobre un supuesto acoso, y tanto el procedimiento ante la Inspección como el interno de la empresa terminaron resolviendo la inexistencia de acoso y exculpando al superior denunciado por la demandante, quien desistió de la pretensión sobre acoso e indemnización que inicialmente había formulado en la demanda de este proceso. Las denuncias sobre acoso, de constituir un indicio, lo serían de un comportamiento lesivo del derecho de la trabajadora a la integridad moral ex art. 15 de la Constitución, pero al haber desistido en este aspecto, no es factible servirse de las denuncias sobre acoso como un indicio de lesión de un derecho fundamental distinto, como es el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

Por todo ello se estima el motivo.

OCTAVO.- En el motivo octavo y último se alega la infracción del art. 24 de la Constitución, alegando la empresa que no procede la condena a la publicación de la sentencia en el tablón de anuncios ni en la intranet ni aun en el caso de que se confirmara la sentencia de instancia, ya que ello solamente procedería en los casos de vulneración del derecho al honor del trabajador o a su prestigio personal o profesional, citando sentencias de los TSJ de Cantabria de 17-2-10 y de País Vasco de 6-9-16.

El motivo resulta superfluo al haberse estimado el anterior, rechazando así la existencia de lesión de derechos fundamentales, por lo que obviamente no procede la medida de publicación de la sentencia, que se había establecido como forma de reparación de la lesión.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 203.1 LRJS.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación entablado por REDSYS SERVICIOS DE PROCESAMIENTO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid con fecha 10/1/2019 en autos 1014/2018 seguidos por Dña. Guadalupe contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito efectuado para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0527-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000052719 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.