Sentencia Social Nº 8456/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5231/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8043007

JSP

Recurso de Suplicación: 5231/2014

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8456/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 11 de julio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 880/2012 y siendo recurridos Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Rafaela , Arsenio y Eugenio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de septiembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda interpuesta por URALITA SA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Doña Rafaela , y confirmo la resolución de fecha 2 de mayo del 2012 que impone un recargo del 50% derivado de la existencia de responsabilidad empresarial de URALITA SA por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, administrativamente impuesto sobre las prestaciones que en materia de Seguridad Social se derivan de la enfermedad profesional contraída por Don Luciano y de cuyo pago es responsable la mercantil referida, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las prestaciones y desde la fecha en que se declararon las mismas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. Don Luciano , (Don Luciano , a partir de ahora), nacido el día NUM000 de 1920, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ROCALLA SA, dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

2. La empresa tenía concertadas las contingencias de la Seguridad Social con la MUTUAL CYCLOPS. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) concedió a Doña Rafaela la pensión de viudedad por muerte del trabajador, derivada de enfermedad común.

3. Don Luciano falleció en Castelldefels el día 20 de abril de 1990, a causa de enfermedades respiratorias y cáncer de pulmón (adenocarcinoma) derivadas de su exposición laboral al amianto, según informes y pruebas diagnósticas de los hospitales de Viladecans y de Bellvitge. En el hospital de Viladecans había seguido tratamiento por asbestosis pulmonar. Don Luciano había sido fumador hasta los 62 años de edad.

4. Don Luciano había sido trabajador de ROCALLA SA desde el 26 de diciembre de 1966 hasta el 1 de octubre de 1980 según el Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social.

5. Realizaba en la empresa funciones de mano de obra directa, y estuvo expuesto durante todos los años de su actividad laboral a altas dosis de fibras de amianto sin ningún tipo de protección individual ni general. En 1989 fue diagnosticado de cáncer de pulmón (adenocarcinoma) sobre un pulmón enfermo de asbestosis pulmonar y falleció en poco menos de un año. El diagnóstico se produjo mediante TAC, broncoscopio y biopsia, ante un derrame pleural. El TAC descartó la enfermedad pulmonar obstructiva crónica.

6. La exposición de Don Luciano lo fue al asbesto del tipo 'crocidolita' (amianto azul) combinado con crisotilo (blanco) en proporciones variables, con un periodo de latencia desde el inicio de la enfermedad a los 23 años hasta su manifestación a los 69.

7. A partir de 1987 la empresa aplicó la normativa europea de control a 2 fibras por cc que posteriormente fue de 1 cc y posteriormente su prohibición (desde 2005 en toda Europa).

8. En fecha de 15 de mayo del 2009 Doña Rafaela solicitó del INSS que se le reconociera la pensión de viudedad como derivada de enfermedad profesional. Agotada la vía administrativa fue dictada Sentencia en fecha de 18 de marzo del 2011 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona que reconoció a aquella su derecho a cobrar la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional con derecho a una pensión mensual del 52% de la base reguladora de 25. 562, 45 euros anuales y fecha de efectos de 15 de febrero del 2009.

9. La mencionada Sentencia devino firme al ser confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en fecha de 28 de noviembre del 2012 .

10. El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, vigente hasta 1982, fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante en 1972 la ACGIH (American Conference of Governamental Industrial Hygienesis) propugnó una concentración máxima admisible de 5 fibras/ml, que es la cifra que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en su informe de 27/6/1974. En 1976 la ACGIH propugnó un valor de 2 fibras/ml que es el que aplicó el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo en los informes posteriores. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982, quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria (informe pericial obrante como documento 4 de la parte demandada Sra. Rafaela ).

11. El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe el día 27/6/1974 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto en el centro de trabajo de ROCALLA SA sito en Castelldefels, donde Don Luciano prestaba servicios. En dicho informe se determina que los puestos de mezclador de amiantos en la sección de Molturación de amiantos y de descarga de molinos en la misma sección de Molturación de amiantos existe riesgo de asbestosis. Además se disponen una serie de recomendaciones para evitar la exposición al amianto en la extracción, en la aspiración del amianto, en el uso de máscaras buconasales de protección contra el polvo y fibras, y en la realización de reconocimientos médicos específicos semestrales para los trabajadores expuestos a dichos riesgos. Las concentraciones en fibras/ml de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml y 9 fibras/ml) ambos en molienda de amianto (documento 5 de la parte demandada Sra. Rafaela e Informe de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 12 de octubre del 2011).

12. El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió nuevo informe el día 14/1/1977 sobre la valoración de las condiciones higiénicas en algunos puestos de trabajo de ROCALLA SA En dicho informe, cuyo contenido se da aquí por reproducido, relata las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento. Las concentraciones superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml), mientras que no se superan en los puestos de carga de molinos M1, M2 y M3 (3,35 fibras/ml), descarga de molinos M3 y M4 (2,39 fibras/ml) y pulido manual (1,50 fibras/ml) (documento 5 de la parte actora e informe de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 12 de octubre del 2011).

13. En fecha 5/4/1979, un nuevo informe del Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo advierte de que en la empresa ROCALLA SA existe riesgo por inhalación de fibras de asbestos, derivado de la inexistencia y/o insuficiencia de sistemas de ventilación, roturas de sacos que contienen asbesto, operaciones de barrido con escoba, ropa de trabajo inapropiada y protecciones personales no homologadas y que solo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la tolva del molino GRUBET. En las conclusiones del informe se hace constar que era probable que la exposición a largo plazo provocara efectos adversos para la salud de los operarios que ocupaban los puestos de trabajo de carga de molinos M2, M3 y M4, descarga de molinos M3 y M4, limpieza de nave y preparación de palets para la máquina BELL de la sección de molinos, cilindreo de la sección MAZZA, alimentación y salida de la pulidora Rocalite 2 y disco Giben de la sección 27. Se hacen recomendaciones sobre la limpieza general de locales e instalaciones por aspiración, sobre la ropa de trabajo, eliminación de residuos y realización de reconocimientos médicos específicos con una frecuencia mínima anual (documento 5 de la parte actora e informe de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 12 de octubre del 2011).

14. En fecha 8/7/1986 el Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo del Departament de Treball de la Generalitat de Cataluyna emitió un informe sobre el cumplimento de la OM 31/10/1984 en la empresa ROCALLA SA en el cual se hizo constar que la empresa desde 1983 venía efectuando controles trimestrales de fibras de amianto, en los puestos de molturación y cilindreros, ya que consideraba que eran los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos a fibras de amianto, y que se efectuaron reconocimientos médicos generales a todos los trabajadores y específicos a aquellos que ocupaban los puestos en los que se realizaba control ambiental. El Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo concluía que todos los trabajadores situados en procesos de fabricación de material de fibrocemento podían ser trabajadores potencialmente expuestos, por lo que debía efectuarse una evaluación inicial de todos ellos, con el fin de determinar el nivel de exposición de fibras de amianto. El citado centro requirió a la empresa para que efectuara una evaluación de las condiciones ambientales de todos los puestos de trabajo que manipulasen amianto y un informe resumen de los reconocimientos médicos específicos llevados a cabo a todos los trabajadores que manipulasen amianto (documento 5 de la parte actora).

15. No todos los trabajadores de ROCALLA SA iban provistos de máscaras sino únicamente aquellos que trabajaban en los puestos en los que se realizaba control ambiental. La empresa no vigilaba que los trabajadores llevasen mascarillas, dejándose a la voluntad de los trabajadores su uso. La doble taquilla con una parte para la ropa sucia y otra para la ropa limpia se instauró en la empresa alrededor del año 1982-1984.

16. No consta que ROCALLA SA realizara a Don Luciano reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico (informe de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 12 de octubre del 2011).

17. La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitió un informe en fecha 12 de octubre del 2011 que menciona el informe técnico del CSSLB nº ICB- 304.11 según el cual la empresa ROCALLA, S.A. en los años de prestación de servicios de Don Luciano no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto. Entiende la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que ROCALLA SA omitió las medidas de seguridad e higiene en el trabajo vigentes desde 1940 relativas a los reconocimientos médicos, a la extracción localizada del contaminante, protección respiratoria, limpieza de los locales de negocio, etc., lo que supuso un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, que se manifestó finalmente en una asbestosis, siendo probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado lesivo no hubiera legado a producirse, y en base a ello propone al INSS aplicar a URALITA, SA como sucesora de ROCALLA, S.A. un recargo de prestaciones del 50 % (el informe consta aportado a la causa).

18. En el informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social de 12 de octubre del 2011 se hace constar que hay trabajadores que si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros y que son los denominados 'trabajadores pasivos'. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial las de tipo neoplásico (el informe consta aportado a la causa).

19. En base a ello, el INSS dictó Resolución en fecha de salida de 2 de mayo del 2012, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional contraída por Don Luciano y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa URALITA SA.

20. ROCALLA SA es una sociedad que no está activa y se encuentra de baja en la base de datos de la TGSS por carecer de trabajadores. FIBROCEMENTO NT SA es una sociedad activa pero que no tiene CCC activos y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores. URALITA SA es una sociedad activa y en la base de datos de la TGSS se encuentra en situación de alta.

21. ROCALLA SA era una sociedad creada en el 1928 por tres accionistas. En el año 1982 presentó suspensión de pagos, y ante esta crisis los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA SA, que las adquirió, pasando a tener el control de esta sociedad. En el año 10994 se decidió cesar la fabricación en la planta que ROCALLA SA tenía en Castelldefels y solo mantuvo la actividad de comercialización. En fecha de 21 de julio de 1993 se constituye URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS SA con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, etc. Las accionistas son 998 acciones URALITA SA, una acción URA RIEGO SA y una acción URALITA INTERNACIONAL SA.

22. En fecha de 19 de septiembre de 1994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA SA por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS SA. En fecha de 5 de enero de 1995 ROCALLA SA cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS SA. En fecha de 14 de febrero de 1995 ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS SA vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA SA. En fecha de 19 de diciembre del 2003, URALITA SA absorbe en proceso de fusión por absorción a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS SA. En fecha de 11 de agosto del 2004 URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS SA pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT SA.

23. La actividad de ROCALLA SA correspondiente a las actividades de construcción y en particular la actividad en el centro de trabajo de Castelldefels finalizó en el año 1994. Posteriormente la sociedad cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS SA. Con esta denominación, la sociedad vendió los activos correspondientes a la actividad de construcción a la mercantil MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA SA. Esta empresa se subrogó en 1994 en los contratos de trabajo de los empleados de ROCALLA SA que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación. Don Luciano prestó servicios en ROCALLA hasta 1980 de forma que ya no era trabajador de la misma cuando se produjo la subrogación, no siendo afectado por la misma.

24. ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS SA, por el cambio de denominación de la sociedad y posteriormente URALITA SA por la absorción de aquella es la mercantil sucesora en la responsabilidad que haya adquirido ROCALLA SA en relación con Don Luciano .

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada Rafaela e hijos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Uralita SA en la que solicita se deje sin efecto el recargo impuesto por el INSS en la totalidad de las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional contraída por Don Luciano o subsidiariamente que se reduzca el recargo al 30% en lugar del 50% impuesto y que la fecha de efectos del mismo se retrotraiga solo al 2 de Mayo de 2012 fecha de la resolución que estableció dicho recargo así como que este se aplique solo a la prestación de viudedad a la que haya dado lugar el causante .

El escrito de recurso se apoya en los apartados B ) y C) del art 193 de la LRJS .

La pretensión de la revisión fáctica se limita a la pretensión de la incorporación a la declaración de probanza de una serie de adiciones que constituirían los ordinales vigésimo quinto al vigésimo noveno ambos inclusive.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con alegaciones y razonamientos y por lo que se refiere a las adiciones especialmente estas han de ser trascendentes para la resolución del recurso .

En este caso las nuevas declaraciones que se pretenden introducir como hechos probados vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo séptimo, y vigésimo noveno no son otra cosa que conclusiones jurídicas que se piden a la Sala impropias de un relato fáctico y mas propias de una censura jurídica a los razonamientos de la sentencia recurrida y en consecuencia no pueden ser admitidas . Tampoco puede acogerse la manifestación que se pide que se introduzca como ordinal vigésimo octavo por ser intrascendente para la suerte del recurso como veremos al examinar y desarrollar la respuesta a la censura jurídica planteada por la recurrente.

Segundo.- Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS se denuncia en primer lugar la infracción del art 44 del ET y de la doctrina que se contiene en las sentencias que cita . Se trata de un motivo muy extenso en el que se mezclan diversos argumentaciones y razonamientos pero que en esencia puede decirse que desarrolla dos criterios fundamentales que definen la posición de la parte recurrente a) No puede ser declarada Uralita SA sucesora en la responsabilidad de Rocalla SA empresa esta última para la que prestó servicio el trabajador fallecido y b) En cualquier caso no puede ser sucesora en el pago del recargo por falta de medidas de seguridad del que en su caso seria responsable Rocalla SA para la que exclusivamente trabajó Luciano pero no Uralita SA pues en el recargo ha de responder solo la empresa en su caso infractora que aquí seria solo Rocalla SA .

Estas cuestiones que ahora se plantean han sido ya resueltas por la sentencia de esta Sala dictada por el pleno de los Magistrados de la misma de 15 de Noviembre de 2013 . En efecto hemos dicho allí que 'Entrant en la valoració de la responsabilitat de URALITA , S. A., com a successora de ROCALLA , S.A. , partim de que consta en el fet provat tercer de la sentència impugnada, que la mercantil ROCALLA , S.A. 'va ser absorbida per URALITA , S.A'. El magistrat del jutjat social ha entès que la successora ha de assumir totes les responsabilitats en matèria de seguretat social, inclòs el recàrrec, recordant que aquesta obligació no és de caràcter contractual, sinó que es tracta d'una obligació legal, doncs la successió d'empreses, des del punt de vista mercantil, opera a tots els efectes i no només en relació a les concretes obligacions que preveu l' article 44 ET . Argumenta també la sentència que la responsabilitat de la successora ha estat establerta en nombroses sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem en supòsits de recàrrec de prestacions de treballadors de Rocalla , S.A. o Fibrocementos NT, S.A. , amb condemna a Uralita , S.A., mantenint el criteri de la citada doctrina.

L' article 123 de la LGSS , quan estableix el recàrrec en les prestacions econòmiques en cas d'accidents de treball i malalties professionals, indica literalment que: '2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.- 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El primer element que s'ha de plantejar doncs és respecte al moment en què es va 'causar la malaltia', que no coincideix amb el 'fet causant de la prestació', ni per tant del recàrrec, ja que és molt anterior. Però s'ha de dir que no el recurs no entra a valorar el tema, però si seria transcendent per valorar la transmissió de la responsabilitat quedant clarament objectivat que el 'fet causant' va ser pel treball prestat a Rocalla , S.A., durant els anys que consten acreditats, obligació generada per la mencionada societat ara desapareguda, causada doncs abans de la transmissió, per molt que aparegui i es reconegui anys després.

Si bé és cert que la jurisprudència havia valorat anteriorment la naturalesa sancionadora del recàrrec, STS 02-10-2000, recurs: 2393/1999 , que cita d'altres, la més recent jurisprudència entén que la naturalesa és de caràcter mixt (prestacional i sancionador) tal com resulta de la sentència més recent que cita el recurrent del Tribunal Suprem de 18 de juliol de 2011, RCUD 2502/2010 , en la que l'Alt Tribunal, recordant els canvis de doctrina respecte a la naturalesa jurídica del recàrrec, que qualifica com a mixt (....), es refereix a la no possibilitat de transmissió de la responsabilitat empresarial en el recàrrec de prestacions, indicant que:

'3.- Pese a todo, si bien -conforme a lo indicado- el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntaría a la posible extensión de su responsabilidad en los supuestos -como el de autos- de sucesión de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , de todas formas su función preventivo/punitiva, la determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS ( SSTS 14/02/2001-rcud 130/2000 -; y 21/02/2002-rcud 2239/2001 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 - ... 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 14/02/01 - 130/00 -; 21/02/02 - rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL - ( SSTS 02/10/2000-rcud 2393/1999 -; 21/02/02 - rcud 2239/2001 -; 16/05/07 -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa, tal como sostiene la mercantil recurrente y como en su día había sostenido con acierto la decisión de instancia. '

Afegeix la citada sentència, que ' aunque -por ello- pudiera cuestionarse en autos la aplicación de la solidaridad que contempla el precepto de que tratamos, porque la prestación sobre cuyo recargo debatimos -fallecimiento por enfermedad profesional- fue reconocida con mucha posterioridad a la sucesión [ésta en Agosto/00 y aquélla en Septiembre/06], de todas formas esta ardua cuestión - determinación del momento en que razonablemente ha de entenderse «causada» una prestación, tratándose de una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías como la asbestosis- no se suscita en el recurso, que para nada rebate la aplicación delart. 127.2 LGSS y se limita a invocar el art. 123.2 de la propia Ley, que proclama la responsabilidad «directa del empresario infractor», de la que deduce el carácter personalísimo y sancionador del recargo, obstativo de que se transmita de la empresa incumplidora a la sucesora'.

S'ha plantejat en la Sala General si la al.legació que fa el recurs d'aquesta parcialment transcrita sentència del TS ha de donar lloc a absoldre a Uralita, S.A. del recàrrec de les prestacions, revocant la sentència de instància que recull la doctrina d'aquesta Sala i del TS, en supòsits anàlegs. En aquest punt valorem que:

A) És cert que en la majoria de les nombroses sentències dictades no es debatia la responsabilitat de Uralita SA com a successora de Rocalla,S.A., per no haver-se plantejat, en general i frontalment aquest motiu del recurs i haver-se acceptat pacíficament la responsabilitat com a successora.

S'ha de partir de què aquesta Sala Social ha seguit un criteri reiterat i constant -i es pot dir que uniforme- en el sentit de que l'empresa Uralita , S.A., successora de Rocalla , S.A., ha d'assumir el recàrrec en les prestacions de seguretat social generades en els supòsits de d'afectació pulmonar qualificada de malaltia professional, per provat contacte amb l'amiant. Amb el mateix criteri ha establert la indemnització per danys i perjudicis a favor del treballador o causahavents.

Així es poden citar les sentències de: 18/04/2007 (recurs 1057/2006 ), 22/12/2009 (recurs 8205/2008 ), 16/03/2010 (recurs 3731/2009 ), 24/11/2011 (recurs 1386/2010 ), 8-12-2012 , recurs 6486-2011 ; de 8-11-2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04- 2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013 , recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 .

Ens referim a les del mateix Tribunal Suprem amb anterioritat i amb posterioritat a la citada sentència (STS 18-05-2011 , r 2621- 2010; 16-01-2011 , r. 4142-2010; 01-02-2012 , re. 1655-2010; 18-04-2012 , rec. 1651-2011) ha estat confirmant la responsabilitat de Uralita , S.A., en recàrrec per falta de mesures de seguretat, en casos de treballadors de Rocalla o Fibrocementos,S.A., en recursos contra les sentències d'aquesta Sala en un nombre destacat de supòsits, sense que amb posterioritat a la sentència que es cita hagi variat el criteri.

En les recents Interlocutòries del TS de 11-04-2013, RCUD 2505/2012 ; 11-06-2013, RCUD 288/2013 ; 11-06-2013, RCUD 183/2013 , al igual que altres anteriors sentències citades, es desestimen el recursos per manca de contingut cassacional, referint-se a les sentències de la mateixa Sala de 18-05-2011 i 16 de gener de 2012 ( R 4142-2010 ), 8-07-2012, RCUD 1653/2011 , entre d'altres. En aquestes resolucions s'ha donant lloc a la fermesa de les sentències d'aquesta Sala, sense fer cap referència, ni 'obiter dicta' a un canvi de doctrina generat per la referida sentència del TS de 18-07-2011 . En els tres casos citats es tractava de recàrrecs imposats a Uralita ,S.A. per la manca de mesures de control de la salut dels treballadors que havien treballat amb pols d'amiant a Rocalla , S.A., a resultes del la qual patien la malaltia professional.

AIxí en l' ATS de 6-03-2013 , recurs 2068-2012, s'exposa:

'El análisis de las sentencias comparadas muestra que no es posible apreciar la existencia de contradicción puesto que no son iguales los términos de los debates en ellas planteados. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida tal cuestión no se suscita en el grado jurisdiccional de suplicación y en ningún momento es examinado por el pronunciamiento impugnado el problema de la sucesión en que se sustenta el fallo de la sentencia referencial.'

També és el cas de l' ATS, de 03 de juliol de 2013 , recurs 270-2013, també en cas del treballador de Rocalla (es diu 'actualmente Uralita , S.A.'), que s'indica:

'Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).'

I en el ATS de 12-09-2013 , recurs 1106-2013, també referit a un treballador de Rocalla , S.A., es rebutja expressant: ... 'También para el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, se hace referencia a esta doctrina en sentencia de 14-2- 2012 Rec 2082/2011 . Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que la doctrina indicada no resulta de aplicación al caso, argumento que exigiría una contraria valoración de la prueba, que, lógicamente, no tiene cabida en este momento procesal.'

Amb posterioritat a la referida sentència que cita el recurrent, recordem la del TS de 18-07-2011 , s'han dictat també nombroses sentències per aquesta Sala que valoren de manera concreta la responsabilitat de Uralita , S.A. respecte al recàrrec per manca de mesures de seguretat en el treball de Rocalla , S.A. Concretament: STSJ Catalunya de 8-12-2012 , recurs 6486-2011 ; de 8-11- 2012, recurs 6756/2011 que cita les de 15-04-2011 i de 01-02-2012 ; 14-09-2012, recurs 8194/2011 ; 23-11-2012, recurs 1094/2012 ; 03-04-2013, recurs 3837/2013 ; 06-03-2013, recurs 2549/2013 ; 24-07-2013 , recurs 3887-2012 ; 19-06-2013, recurs 6564/2013 , entre d'altres.

B) No obstant el que s'ha indicat, si partíssim taxativament de què per via de l' article 127 de la LGSS no seria responsable Uralita , S.A., aplicant la sentència del TS de 10-07-2011 , la responsabilitat de URALITA, S.A. com a successora de ROCALLA, S.A., d'acord amb el que resulta provat en la sentència derivaria igualment dels preceptes següents:

- L' article 233 de la LSA : la fusió de societats per absorció produeix la extinció de la personalitat de la societat absorbida i que la absorbent adquireix el patrimoni d'aquella i es produeix la successió universal dels drets i obligacions de l'absorbida, de tal manera que la absorbent queda vinculada activa i passivament per les relacions contractuals que vinculaven a la societat absorbida amb tercers, tal i com establia l' article 233 del Reial Decret Legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, TRLSA , norma derogada actualment pel R.D. Legislatiu 1/2010, de 2 de juliol que aprova el text refós de la Llei de societats de capital.

- L' article 44 de l'E.T. valorat en relació a l' article 1212 del Codi Civil , ('La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros'), ja que no és tracta de una successió merament laboral, Uralita és successora a tots els efectes de Rocalla, S.A., per tant, s'ha de fer càrrec de totes les obligacions passades i futures d'aquesta. En aquest marc, Uralita és la successora civil, i si va absorbir a Rocalla, S.A., assumeix les responsabilitats obligacionals generades per l'anterior. Fet que no seria controvertit si es tractés de la responsabilitat civil, per danys i perjudicis de l' article 1101 del Codi Civil, encara que la obligació es declarés amb posterioritat a la successió, ja que el dany provocat era anterior i la obligació imputable a l'empresa Rocalla , S.A.

- Art. 7-2 i 6-4 del Codi Civil : La necessària valoració de la identitat de l'empresari infractor, que no coincideix amb la titularitat formal de l'empresa, i obliga a indagar el substracte real de la entitat de la que estem parlant i per tant si en el cas ha intervingut una única direcció empresarial responsable de la infracció, comuna a les societats intervinents. STS de 2-10-00 , recurs 2393-99.

Per evitar el frau de llei i l'abús de dret, s'hauria de valorar doncs la gènesi i transformació de l'empresa de la que valorem la responsabilitat, sense ignorar que l'atribució de la responsabilitat que s'ha de fer a la direcció empresarial o empresa real infractora i no a unes meres sigles societàries, de la mateixa manera que en cas de grup empresarial infractor s'ha declarat la condemna a l'empresa matriu o a les societats interposades en frau de llei ( STSJ Galicia 13-04-2012, recurs 211/2009 ). Així es valora en supòsits anàlegs de canvi de raó societària en les sentències de 24-11-2011, del TSJ Galícia, recurs 1386-2011 i STSJ CAT 11072/2011)

En aquest sentit, també es pot citar l' ATS 18-09-2012, recurs 65/2012 , expressa: '. ..La Sala, tras referirse al progresivo abandono de la tesis sobre la naturaleza sancionadora del recargo para atribuirle una naturaleza jurídica dual o mixta, equiparable a una indemnización con una finalidad disuasoria o punitiva, que no implica sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios, llega a la conclusión que no cabe imponer la responsabilidad solidaria de empresario cedente y cesionario que dispone el artículo 127.2 de la LGSS .- Las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos donde se debaten cuestiones distintas, referidas a hechos así mismo diferentes. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida, lo que se plantea es, más que sí estamos ante una transmisión empresarial, la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria; y la razón de decidir en este caso radica en la acreditada coincidencia de los socios fundadores y de los administradores, del domicilio social, del objeto social y de la mayoría de los trabajadores, que pasa de una a otra manteniéndoles las condiciones laborales y de antigüedad. '

L'afirmació del caràcter no transmissible de la responsabilitat de l' article 123 de la LGSS , no ha de comportar la manca de valoració de la realitat empresarial, com a substrat real, en relació a l'incompliment causant de la malaltia, ja que d' una altra manera - aplicat formal i cegament l'axioma - es podria donar lloc a una fàcil manera d'eludir responsabilitats per recàrrec per totes aquelles patronals infractores que haguessin generat malalties professionals que només s'evidencien al llarg del temps, com és el cas de l'asbestosi pulmonar, en el que s'observa que difícilment després dels anys perviu alguna de les societats que havien treballat amb amiant sense adequada prevenció. Aquesta conseqüència no és la prevista pel legislador, ni s'extrau de l'estricta jurisprudència dictada fins ara respecte a les mercantils ROCALLA , S. A./ URALITA , S.A, en moltes sentències fermes, abans citades.

Tal com resulta d'altres sentències - escasses - que si han entrat en la valoració més detallada de la formació societària. Per exemple la sentència de 23-11-2012 , recurs 1094-2012, en la que es diu en el fet provat quart que: 'CUARTO .- Por Acuerdo de 7 de Junio de 2.004, publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 9 de Junio de 2.004, URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. absorbió a ROCALLA , S. A. - ROCALLA , S. A. se fundó en el año 1.928, se dedicó a la fabricación de productos de fibrocemento y trabajó con amianto.- En 1.982, ROCALLA , S. A. presentó suspensión de pagos y los accionistas ofrecieron las acciones a URALITA , S. A., que las adquirió pasando a tener el control de aquella Sociedad.- ROCALLA , S. A. siguió fabricando sus productos de forma independiente de URALITA , S. A.- En 1.994, cesó la fabricación en la planta que ROCALLA , S. A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización.- El 21 de Julio de 1.993, se constituyó URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones.- Las accionistas son: 998 acciones URALITA , S. A., 1 acción URA- RIEGO, S. A. y 1 acción URALITA INTERNACIONAL, S. A.- El 19 de Septiembre de 1.994 , se constituyó MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA , S. A. por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S. A.- El 5 de Enero de 1.995 , ROCALLA , S. A. pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 14 de Febrero de 1.995 , ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA , S. A.- El 19 de Diciembre de 2.003 , URALITA , S. A. absorbió a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A.- El 11 de Agosto de 2.004 , URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S. A. pasó a denominarse FIBROCEMENTO NT, S. A. Se produjo también la fusión por absorción de MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA , S. A.; FIBROCEMENTO NT, S. L. y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S. A., que se disolvieron y fueron absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S. A.- Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S. A. son URALITA , S. A. (99 % de las acciones) y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S. A. (0,01 % de las acciones).- La actividad de ROCALLA , S. A. correspondiente a las actividades de construcción, en particular en el centro de trabajo de Castelldefels, finalizó en el año 1.994.- Su sucesora ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S. A. vendió los activos correspondientes a la actividad de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA , S. A.- MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA , S. A. se subrogó en 1.994 en los contratos de trabajo de los empleados de ROCALLA , S. A. que no quedaron afectados por el cierre de la planta de fabricación.'

Però la valoració del fet successori no pot ser abordat en aquesta sentència atenent a fets provats que no hi consten i per tant no seria aplicable la doctrina del frau de llei o abús de dret, tot i que tampoc sembla conforme a un criteri de seguretat jurídica prescindir dels antecedents notoris jutjats sobre el mateix fet de la transmissió.

C ) Finalment, cal fer referència a les més recents sentències d'aquesta Sala que si que han examinat expressament la qüestió de la successió de la responsabilitat de Uralita , generada a favor de treballadors de Rocalla diagnosticats de malaltia professional derivada del contacte amb pols d'amiant, amb incompliment de mesures de seguretat.

- Sentència de 24 de juliol de 2013, recurs 3887/2012 , que es refereix a la extensió de la responsabilitat de Uralita , S.A., a favor de un treballador de Rocalla, S.A., per recàrrec, no discutida, i admesa en les sentències de la Sala de 15-09-2011 , 27-01-2011 i 19-12-2011 , admetent el recurs de suplicació de la part actora, revocant la sentència i condemnant a la demandada per aplicació de l' article 44 de l'E.T .

- Sentència de 19 de Juny de 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5590/2013) Recurs 6564/2012 , (si bé en supòsit de responsabilitat civil): 'Doncs bé, és obvi que en el present cas ens trobem davant el primer dels dits supòsits i, per tant, davant la simple successió general universal d'URALITA en el règim de responsabilitats de ROCALLA, S.A..

Certament l'incompliment de les mesures preventives és imputable a aquesta segona; ara bé, el dany (per tant, el fet indemnitzable) ha aparegut a l'actualitat. D'aquí que en el present cas no resulti d'aplicació l'apartat tercer de l' article 44 TRLET, sinó el primer, això el règim de responsabilitat ordinari per mera successió, atès que en cas contrari ens trobaríem amb l'absurd que les obligacions contractuals sorgides amb posterioritat a la transmissió no serien imputables a la nova empresa, tot i la subrogació 'in toto' com ocupador ( STS 14.03.2005 -RJ 2005 191-) I no enerva aquesta conclusió el fet que l'actor no hagi prestat serveis mai per URALITA , atès que és doctrina cassacional pacífica i antiga que la subrogació empresarial determina també la responsabilitat de la nova empresa en relació a les reclamacions de treballadors de l'anterior ocupadora (entre moltes d'altres, SSTS 30.06.1988 - RJ 1988497 -, 22.11.1998 - RJ 1988858- , 15.07.2003 (3) -RJ 2005359 y RJ 2003919 y RJ 2003108-, 04.10.2003 - RJ 2003378-, etc.) '

- En referència a un altre grup empresarial, en la sentència d'aquesta Sala de 11-01-2012, recurs: 4188/2010 , també es valora la successió en cas de grup empresarial i s'imposa la responsabilitat solidària en el recàrrec malgrat l'aparent successió (Cas de Roca Sanitarios i Baxi Fundición,etc). Sentència en que s'ha considerat que la responsabilitat de la nova raó social és per formar part del mateix grup d'empreses, que podria ser aplicable com a raonament també al cas jutjat. Doctrina per altra banda continguda en STS de 13-03-2002, recurs: 2381/2001 .

D'acord amb la exposada doctrina, que cal reiterar, es rebutja també el motiu de infracció jurídica plantejat per l'empresa en relació a la responsabilitat de Uralita , S.A. com a successora de Rocalla , S.A., confirmant en aquest punt també la sentència del jutjat social que declara la responsabilitat per la via de la successió universal, de Uralita , S.A., respecte de Rocalla , S.A.'.

Esta sentencia del pleno de la Sala expresa claramente el criterio de la misma en materia de la sucesión en la responsabilidad en general de Uralita SA respecto a Rocalla S.A. y en particular en cuanto al recargo por falta de medidas de seguridad y a el debemos estar por un elemental principio de seguridad jurídica y ello determina la desestimación del segundo motivo del recurso .

Tercero.- Se denuncia a continuación la infracción de normas procesales por Falta de aplicación del art 217 de la LEC en relación con los arts. 92.1 , 94.1 y 97 de la LRJS , art 92.2 de la LRJS y cita finalmente como infringido del art 24 de la CE .

Alude en realidad el recurrente a infracción del principio de la carga de la prueba pero sin concretar en el desarrollo del motivo en que ha consistido dicha infracción.

A la empresa demandante hoy recurrente le correspondía cumplir con la carga de la prueba de sus afirmaciones, obligación que la magistrada de instancia entiende que no ha cumplido tal como razona extensamente en la fundamentación jurídica de la sentencia apoyándose en criterios doctrinales contenidos en las sentencias que cita, argumentando las razones por las que no puede acoger la demanda . Se refiere expresamente el recurrente a la prueba documental y la Sala no puede menos que señalar que en el fundamento jurídico primero la resolución de instancia hace mención tanto del expediente administrativo, como de la documental aportada por la actora , y también de la acompañada por la demandada , efectuando la magistrada ' a Quo' la valoración de la misma cumpliendo con ello la obligación que le impone la normativa procesal laboral extrayendo de la misma su convicción con las consecuencias que después la aplicación a la misma del art 123 de la LGSS determinan el sentido del fallo de la sentencia .

No existe tampoco infracción del principio de tutela judicial efectiva pues esta se otorga por el Órgano Judicial de instancia bien que con resultado adverso a las pretensiones del demandante.

Cuarto.-A continuación se denuncia interpretación errónea del art 123 de la LGSS . Aunque en el escrito de recurso se dice que este motivo se realiza de manera subsidiaria para el supuesto de que se considere que no hay sucesión de empresas será examinado por la Sala pues contiene una serie de argumentos en relación con la falta de medidas de seguridad en la empresa Rocalla SA, ahora Uralita SA y la existencia de normativa en relación con la utilización de fibra de amianto en el tiempo en que el actor prestaba servicios para Rocalla SA y en definitiva la inexistencia de nexo causal entre la conducta empresarial y el resultado acaecido .

También esta cuestión ha sido resuelta por reiteradas sentencias del TS así la de 18 julio 2012 señala que '- Entrando en el fondo del asunto suscitado por el recurso de la empresa, la identidad sustancial del presente litigio con los que fueron resueltos por las tres sentencias antes mencionadas ( STS de 24 de enero , 1 de febrero y 18 de abril de 2012 - rcuds. 813/2011 , 1655/2011 y 1651/2011 -), nos obliga a reiterar aquella doctrina, coincidente con la seguida para otros supuestos similares en las STS de 18 de mayo de 2011 (rcud. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (rcud. 4142/10 ), en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las 30 de enero de 2012 (rcud. 1607/11 ) y 14 de febrero de 2012 (rcud. 2082/11 ), sobre responsabilidad por daños en empresas distintas de la aquí recurrente.

Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo de la actora relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que la actora reclamaba.

En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis 'por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12 -enero- 1963 (BOE 13-03-1963),- -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 - mayo- 1962 - -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

Hemos afirmado que, ' ante la real existencia de las disposiciones indicadas, la práctica totalidad en vigor cuando la actora prestaba servicios para la demandada, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que la trabajadora estuvo sometida a tal exposición (y de los hechos probados de la sentencia de instancia se concluye que, si bien la empresa puso en marcha un conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto, ello lo llevó a cabo, cuando la actora ya había cesado, a partir de 1977 en que se emitió el mencionado Informe del Servicio de Seguridad de Higiene), de la lectura completa de la propia sentencia impugnada se desprende que existían importantes deficiencias en el cumplimiento de la normativa vigente ya entonces; sin que conste en ningún momento que tomara medidas con anterioridad a tal fecha, que es cuando prestó servicios la aquí demandante, pues, como igualmente se deduce de la sentencia en cuestión, y así lo hemos destacado en alguna de las resoluciones de la Sala antes referenciadas (TS 1-2-2012, R. 1655/11 ), no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc., cuando el propio Informe de 1977 destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación, sobrepasándose las dosis máximas permitidas para ocho horas de exposición diaria de 2 fibras por centímetro cúbico establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno'.

Por ello hemos concluido que ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1 de febrero 2012, rcud. 1655/11 , ya citada).

No habiéndose en este caso acreditado por la recurrente la adopción de las medidas necesarias, incluso mas allá de las meramente reglamentarias para evitar el resultado dañoso procede en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada ,lo que debe hacerse por un elemental principio de seguridad jurídica , la desestimación del motivo.

Quinto.- Se denuncia a continuación infracción por interpretación errónea de los arts 9.4 de la LOPJ y 3.1b) de la LRJS .

Afirma la recurrente que es la Jurisdicción Social la que debe resolver sobre los efectos del recargo de prestaciones. No se atisba la causa de la alegación efectuada pues la sentencia recurrida se ha dictado por la un órgano del Orden Social de la Jurisdicción que se ha limitado a desestimar la demanda planteada por la empresa recurrente manteniendo la resolución administrativa dictada por el INSS . Alude después a que los efectos del recargo deben concretarse exclusivamente sobre la prestación de viudedad y menciona de pasada una supuesta prescripción sin que sobre estas cuestiones se efectúe la mención de precepto jurídico infringido de suerte que la Sala no efectuar sobre ellas ninguna valoración por no cumplir en este punto el recurso los requisitos exigidos para la censura jurídica en el recurso extraordinario de suplicación .

Sexto.- También con carácter subsidiario se plante un nuevo motivo al que erróneamente se numera como ' quinto' siendo así que es el sexto de los planteados en el escrito de recurso en el que se pide la reducción del recargo al 30% en lugar del 50% que se establece en la resolución administrativa .

También esta cuestión en un supuesto análogo ha sido resuelta por la sentencia dictada por el pleno de los Magistrados de la misma de 15 de Noviembre de 2013 .

En efecto hemos dicho allí que 'En aquest punt no podem sinó recordar el que ha dit aquesta Sala en supòsits anàlegs, de malaltia professional derivada de contacte amb fibres d'amiant, sense que es tinguin motius per variar el criteri doctrinal. S'ha de recordar que l' article 123.1 de la LGSS estableix unes pautes per a determinar el grau del recàrrec, indicant que s'ha de tenir en compte la gravetat de la falta la major o menor possibilitat d'accident; la major o menor gravetat previsible de les conseqüències pel treballador i la major o menor dèficit de mesures per a impedir-lo. A falta d'altra referència s'ha tingut en compte per la doctrina els criteris de graduació de faltes que estableix l' article 39 del Reial Decret Legislatiu 5/2000 de 4 d'agost, LISOS, tenint en compte la perillositat de les activitats, gravetat del mal causat, nombre de treballadors afectats, actitud i conducta general de l'empresa en matèria de prevenció, etc. I tenint en compte la classificació de les faltes en tres graus, mínim, mitjà i màxim. Per aquesta Sala, en supòsits anàlegs s'ha valorat que el fet notori de l'incompliment de normes de seguretat i la constància de l'afectació de molts treballadors, així com en el cas concret la malaltia greu generada, que va provocar la mort de l'espòs de la demandant, el grau imposat per l'INSS (màxim 50%) no resulta excessiu.

Afegir que no es cita pel recurrent en quins supòsits s'ha imposat en similars circumstàncies un recàrrec inferior, mentre que consta a aquesta Sala que s'ha imposat el 50% també en altres sentències dictades tractant-se de la mateixa causa i malaltia professional, concretament, per citar-ne algunes de les més recents: 19-06-2013 (rec. 4815/12 ), 11/06/2013 (rec. 3336/12 ), 31/05/12 , 8/11/12 o 18/12/12 . 'Concurriendo en este caso la misma falta de medidas de seguridad y siendo las mismas las consecuencias de la enfermedad contraída que determinaron la muerte del trabajador procede también en este caso la aplicación por una razón de seguridad jurídica de dicha doctrina. Ello comporta la desestimación del motivo y del recurso confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Uralita SA contra la sentencia de 11 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo social nº 11 de Barcelona en autos 880/12 de aquel Juzgado seguidos a instancia de la recurrente frente a Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Rafaela , Arsenio y Eugenio y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 900 Euros .

Dese al depósito para recurrir el destino legal .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.