Sentencia Social Nº 8457/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4254/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8032444

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 14 de diciembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8457/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento nº 675/2011 y siendo recurrido Construcciones Jetix 2009, S.L. y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de Julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Eulogio contra la empresa CONSTRUCCIONES JETIX 2009, S.L.Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por presunto despido de fecha 31.05.11. Debo declarar y declaro que NO QUEDA ACREDITADO EL DESPIDO VERBAL. Debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Debo absolver y absuelvo al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Eulogio , con N.I.E nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 27.04.11 por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES JETIX 2009, S.L., con categoría profesional de oficial 2º y salario mensual de 1.895,55 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- El trabajador no firmó contrato de trabajo, pero fue dado de alta en Seguridad Social,-folios 37 a 39-.

4.- La empresa demandada suscribió contrato de servicios con la empresa principal Vialitat i Serveis, S.L.

5.- En carta de fecha 06.06.11 la empresa principal extinguió el contrato con la empleadora subcontratista por presunto incumplimiento de documentación ' Hoja listado como justificante del pago salarial mensual (con la firma de los trabajadores saldados cada mes como conformidad)'-doc nº 1 p. demandado-.

6.- Los trabajadores no querían firmar que se les habían abonado las nóminas-en interrogatorio empresario-.

7.- El trabajador alega que, en fecha 31.05.11 fue despedido verbalmente 'No hace falta que volváis más a la obra, para vosotros ha terminado, la empresa no tiene dinero para pagaros.

8.- El empresario niega que despidiese al trabajador, fue despedido por la empresa principal-en interrogatorio-.

9.- Todos los trabajadores constan dados de baja en Seguridad Social, en fecha 03.06.11, -folios 37 a 39-.

10.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona.

11.- Se solicita la declaración de improcedencia del despido.

12.-Se intentó la conciliación sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, disconforme con la sentencia del Juzgado de lo Social desestimatoria de la demanda de despido, formula recurso en suplicación, con un primer motivo, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS , por el que pide la nulidad de la sentencia por arbitraria e incongruente, argumentando, en síntesis, que ello es así porque no existe prueba alguna en autos que sustente las afirmaciones de la Magistrada 'a quo' en los hechos probados 4º a 9º de su resolución, que carece a criterio de la parte recurrente de la suficiente congruencia y motivación, tal como exige el art. 218.2 LEC , en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE .

Como punto de partida, y por lo que se refiere a la vía impugnatoria que ofrece el art. 193 a) de la LRJS , es preciso tener en cuenta que su finalidad se contrae a la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales deben ser especialmente cualificadas, en cuanto que la apreciación de su existencia conducirá a la adopción de una medida extrema, cual es la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la cual es preciso que concurran una serie de presupuestos de carácter inexcusable, así: a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental; b) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva y real indefensión para la parte que la alega, entendida ésta como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar a lo largo del procedimiento los derechos que le son propios; c) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente deberá justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma; d) Dada su condición de medida extrema la declaración de nulidad tan sólo será viable cuando no sea posible otra solución distinta, menos traumática y más acorde con los principios de celeridad y economía procesal.

Presupuestos todos ellos que, trasladados al caso que nos ocupa, inviabilizan la petición de nulidad efectuada por el recurrente. Entiende la Sala que la discrepancia con la premisa fáctica de la resolución recurrida debe hacerse valer a través del cauce impugnatorio que establece el art. 193.b) LRJS , por el que puede solicitarse la revisión de la declaración fáctica de la resolución mediante las modificaciones, adiciones o supresiones pertinentes, cauce al que por cierto, si bien de forma subsidiaria, acude en el siguiente motivo la parte recurrente. Por lo demás, la sentencia de instancia cumple los requisitos de motivación mínima suficiente, pues tras su lectura se colige que la Juez 'a quo', apreciando las pruebas practicadas, alcanzó unas determinadas conclusiones fácticas, a las que seguidamente aplicó las consecuencias jurídicas que consideró oportunas, lo que permite conocer las razones que fundamentaron su decisión, en modo alguno arbitraria. Obviamente no ha de compartir la parte recurrente el criterio de la sentencia, ni le ha de gustar la forma en que la resolución judicial expresa el discurso jurídico, mas la misión de esta Sala, vía recurso, es controlar si la respuesta que ofrece la sentencia es legal y queda dentro del mandato constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, debiendo aceptarse en el presente caso como suficiente, cuantitativa y cualitativamente, la motivación de la sentencia impugnada. Otra cosa es que su fundamentación, ajustada al caso y en absoluto estereotipada o formularia, sea parca, pero ello no permite hablar sin más de falta de motivación judicial de la sentencia, pues no se exige una contestación explícita y pormenorizada a cada una de las alegaciones que fundan la pretensión contenida en demanda. En definitiva, la Sala entiende que la parte recurrente lleva al terreno de la falta de congruencia y de motivación de la sentencia lo que en realidad es una disconformidad, sin duda legítima, con la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, procediendo por ello el rechazo del motivo, máxime cuando el artículo 24 CE diseña, como derecho del ciudadano, el de una eficaz tutela judicial y ésta lo será tanto más cuanto más breve sea el tiempo consumido en el correspondiente procedimiento.

SEGUNDO.-Como dijimos más arriba, la parte acude al cauce del apdo. b) del art. 193 LRJS para solicitar la revisión de diversos ordinales del 'factum' de la resolución recurrida. Pide en primer término la supresión de los HP 4º, 5º y 6º de la sentencia recurrida. Acude la parte a la prueba 'negativa' para solicitar la supresión de tales ordinales, señalando con respecto al HP 4º que no se ha aportado el contrato de servicios suscrito por la demandada con la empresa principal, con respecto al HP 5º que no obra en autos el documento citado en el propio ordinal, y, finalmente, con respecto al HP 6º que la prueba de interrogatorio no puede fundamentar la convicción judicial expresada en dicho ordinal, pues no hubo interrogatorio del empresario en dicho acto. Dicho lo cual, se ha recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente que no es cauce para demostrar el error de hecho la denominada «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y de 17 de noviembre de 1990 ). Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. En el presente caso, no encuentran en efecto respaldo alguno los HP 4 º y 5º, pues no obra en las actuaciones el contrato de arrendamiento de servicios a que alude el primer ordinal, ni tampoco aparece incorporado a los autos 'el doc. 1 p. demandado' a que se refiere el segundo ordinal. Por lo que dichos ordinales deben ser suprimidos. En cuanto al HP 6º, debe mantenerse, pues se sustenta en las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por el legal representante de la empresa demandada, cuya confesión solicitó la parte actora y fue admitida por auto del Juzgado, sin que las eventuales irregularidades en la practica de dicho medio probatorio permitan prescindir de lo manifestado por el confesante, habida cuenta de lo previsto en el art. 87.3 LRJS y que en momento alguno se impidió a la representación letrada de la parte actora preguntar al declarante o contradecir sus manifestaciones.

Se solicita asimismo la revisión del HP 7º, que sólo se acepta en parte, pues el burofax (folio 47) invocado en apoyo de la revisión acredita el contenido de la comunicación dirigida por el actor a la empresa, pero no es suficiente por sí solo para demostrar como se pretende en el recurso que el día 31-5-2011 aquella procedió a su despido verbal. De ahí que deba adicionarse al ordinal discutido lo que sigue: 'El trabajador remitió a la empresa demandada, a través de su letrado, un burofax donde se decía que tras el despido verbal que se había producido que lo confirmara por escrito o aclarara la situación laboral del mismo.'

Se pide a continuación la supresión del HP 8º, que la Sala rechaza por las mismas razones que sirvieron para desestimar la petición de supresión del HP 6º.

Finalmente, se insta la revisión del HP 9º, para el que se ofrece la siguiente redacción alternativa: 'El trabajador Eulogio fue dado de baja de la Seguridad Social, en fecha 31-05-2011 -folios 44 bis y 54.' ; a lo que se accede a la vista de la documental obrante a dichos folios de autos.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la censura jurídica planteada, por el adecuado cauce del apdo. c) del art. 193 LRJS se acusa infracción de los artículos 267.3 LOPJ , 217.7 y 218.2 LEC , 49.1 d) ET , art. 118 CE y 75 LPL .

Respecto a la invocación de normas procesales en el motivo, cabe señalar que al amparo del apdo. c) del artículo 193 LRJS no es posible denunciar la infracción de normas procesales o adjetivas, pues claramente el precepto se contrae a normas 'sustantivas' o de la jurisprudencia. Por lo que dichos preceptos de la LPL, de la LOPJ y de la LEC, que tienen carácter adjetivo y no sustantivo, no pueden por ello servir de base para fundamentar un recurso dirigido al examen crítico de normas sustantivas.

En segundo lugar, tampoco sirve la invocación del artículo 118 CE , pues por su carácter de generalidad no puede servir para fundamentar el motivo del apdo. c) del artículo 193 LRJS .

Debiendo centrarse el thema decidendien si hubo o no despido verbal, la parte recurrente alega que se produjo tal despido verbal en fecha 31-5- 2011, sin que la empresa haya probado porqué dio de baja en la Seguridad Social al trabajador en esa fecha, argumentando además la demandada que fue la empresa principal quien despidió al trabajador.

En materia de prueba en el proceso laboral rige el principio del derogado art. 1214 CC (hoy trasladado al art. 217 LEC ), conforme declara reiterada Jurisprudencia ( STS 12-3-1987 , entre otras), si bien con las atenuaciones y casos de inversión de aquella carga en beneficio del trabajador, con remotos antecedentes en materia de reparación de siniestros de trabajo, extensivo a otras materias en virtud del principio protector de la legislación que esta especializada jurisdicción aplica e interpreta, es lo cierto que a más de esta inversión ha de tenerse muy presente que los principios 'incumbit probario qui dicit non qui negat' y 'negativa non sunt probanda', con sus consecuencias sobre la prueba de los hechos impeditivos y los extintivos, van siendo superadas, en lo social, no sólo en virtud del aludido principio protector, informador de esta rama del derecho, sino incluso en orden a las necesarias facultades de que debe estar investido el Juzgador, para el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio. El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria.

Al actor le incumbía en las presentes actuaciones, la acreditación de los hechos que evidenciaran tal como pone de relieve en su demanda que fue despedido verbalmente en fecha 31-5-2011. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, burofax, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En el caso de autos, la sentencia no ha tenido por acreditado el hecho del despido, declarando que fue la empresa principal, no la empleadora contratista, la que 'despidió' al trabajador, extinguiendo la relación contractual con la empresa contratista e impidiendo el acceso del personal de ésta a la obra. La demandada alega que el trabajador despareció y no pudo por tanto recolocarlo en otra obra, dando por ello de baja al operario en la Seguridad Social.

Es evidente que la empresa principal no puede despedir al actor, pues no es trabajador de la misma. No obstante, lo cierto es que se prescindió de los servicios del trabajador, siquiera fuera por parte de la principal, y que la empresa contratista empleadora en momento alguno requirió al trabajador para reincorporarse al trabajo, dándolo de baja en Seguridad Social, no acreditando la empresa siquiera desde que fecha se había ausentado el trabajador.

En tales circunstancias, cuando el punto de partida es que se prescindió del actor en el centro de trabajo en que prestaba sus servicios, y que no hay requerimiento alguno por parte de la empleadora para reanudarlos en la forma que sea, difícilmente cabe pensar que existiera dimisión o abandono por parte del trabajador, cuando no consta una voluntad incontestable del trabajador en tal sentido, quien antes al contrario reaccionó frente al despido mediante la remisión de un burofax a la empresa para pedir la confirmación del cese verbal o la aclaración de su situación laboral. Cobrando por todo ello plena verosimilitud la tesis de la demanda, de modo que ante la ausencia de carta de despido notificada en forma al recurrente, su cese debe calificarse como un despido improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha calificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55.4 del ET , con devengo de salarios de tramitación, pues no cabe excluirlos por el simple hecho de que la sentencia de la Sala se haya dictado tras la entrada en vigor del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012, pues se trata de un despido anterior a dichas normas legales, que no establecen, a diferencia de lo que sucede respecto de la indemnización, una regulación transitoria relativa a los salarios de tramitación, por lo que en este caso de despido realizado con anterioridad a la entrada en vigor del citado RDL, pero cuya sentencia, declarándolo improcedente, se dicta una vez que el mismo ha entrado en vigor, se ha de aplicar la normativa previa al RDL y vigente al tiempo del despido.

Se estima por tanto el recurso, con las consecuencias que seguidamente se dirán.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, de fecha 19 de diciembre de 2011 , en autos nº 675/2011, en materia de despido, y en su virtud revocamos dicha resolución, y, estimando la demanda origen de autos, debemos declarar la improcedencia del despido llevado a cabo el día 31-5-2011, condenando a la empresa demandada Construcciones Jetix 2009 SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en la suma de 473,89 euros, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, absolviéndose al FOGASA de los pedimentos formulados contra el mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en los términos y dentro de los límites del art. 33 del ET .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.