Sentencia Social Nº 846/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4497/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004497/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00846/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4497/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 24/07

RECURRENTE/S: Dª Verónica

RECURRIDO/S: PRICEWTERHOUSECOOPERS AUDITORES S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinte de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, D. LUIS LACAMBRA MORERA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 846

En el recurso de suplicación nº 4497/07 interpuesto por el Letrado DON LUIS ZUMALACARREGUI PITA en nombre y representación de Dª Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 8 DE MARZO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 24/07 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Verónica contra, PRICEWTERHOUSECOOPERS AUDITORES S.L. en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 8 DE MARZO DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando interpuesta por Dª Verónica contra la empresa PRICEWATERHOUSECOOPER AUDITORES S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, doña Verónica , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , presta servicios para la empresa PricewaterhouseCOOpers Auditores, SL, (en lo Sucesivo PWC Auditores, SL,) desde e1.29 de agosto de 1988, con categoría profesional de gerente.

SEGUNDO.- La actora ha tenido 3 hijos sin haber tenido, en el caso de los dos primeros, ningún problema con la empresa respecto de la reducción de jornada que solicitó.

En fecha 28 de octubre de 2005 la actora causó baja por su tercera maternidad, reincorporándose a la empresa el 12 de marzo de 2006.

TERCERO.- El departamento de la empresa demandada en que prestaba sus servicios la actora hasta junio de 2006 es el denominado de Gestión de Riesgos y Calidad (Risk Management & Quality), que a su vez se divide, al menos, en dos grupos de actividad diferenciada: "Gestión de Riesgos" e "Independencia". La actora prestaba servicios en el área de "Independencia", encargada, entre otras cuestiones, de supervisar las situaciones de incompatibilidad que pudieran existir entre los empleados de la empresa y las empresas para las que se prestan servicios de auditoría y consultoría.

En otoño de 2005 dicho Departamento estaba dirigido por don Luis Angel , actuando como segundo jefe del mismo o coordinador de las áreas de Gestión de Riesgos e Independencia, don Cesar .

En la evaluación que el Sr. Cesar realizó de la actora en mayo de 2005, a la pregunta "¿Qué otras funciones crees que podría asumir? (Nuevas responsabilidades)", contestó: "Integración en una nueva estructura de R&Q [Riesgo y Calidad] como responsable de "operaciones" de independencia a nivel X-LOS".

Ennoviembrede 2005 (encontrándose la actora de baja por maternidad) se incorpora al Departamento de Gestión de. Riesgos y Calidad doña Rocío , parallevar asuntosrelativos a "Independencia" al mismo nivel en 1ª estructura orgánica que la actora.

En un documento informativo de la empresa dirigido a clientes, de finales de 2005, se comunicaba que se había incorporado un nuevo. gerente a 1a oficina de Madrid para asuntos relativos a "independencia - Assurance -la Sra. Rocío -y que "la persona anteriormente : encargada de los asuntos de independencia de Assurance, Verónica ,, pasa a llevar temas de independencia X-LOS. Este cambio no llegó a realizarse por la baja por maternidad de la actora.

En enero de 2006 el Sr. Luis Angel es nombrado para un cargo superior, produciéndose una reasignación de cargos y funciones dentro de aquel Departamento, pasando a dirigirlo el Sr. Cesar y siendo nombrada como coordinadora o responsable del área de independencia la Sra. Rocío .

Las funciones "X-LOS" (cross-LOS) dentro del Departamento de Gestión de Riesgos y Calidad se consideran de nivel superior al básico por afectar a las cuatro grandes áreas de actividad de la empresa: Assurance,TLS, Advisory CFR y Advisory PI.

CUARTO.- Ya antes de reincorporarse a su puesto de trabajo tras la baja por maternidad, la actora solicitó una reducción de jornada para cuidado de su hijo menor. Dado que la concreción de la jornada que solicitaba no se adaptaba al horario vigente en la empresa, se produjo un desacuerdo sobre dichacuestión consu superior el Sr. Cesar , que tuvo que ser resuelto por el Departamento de Recursos Humanos, llegándose a un acuerdo intermedio entre los deseos de ambas partes por virtud del cual el horario final quedaba fijado de 8:30 a 15:15 horas (docs. 15 a 18 del ramo de prueba de la empresa).

Una vez reincorporada a su puesto de trabajo tras su baja ,por maternidad y acumulación de horas de lactancia, el 12 de marzo de 2006, a la actora se le asignan las mismas I funciones y nivel orgánico que tenía con anterioridad ("Independencia - Assurance"), quedando bajo la dependencia de la Sra. Rocío .

Esta situación de dependencia jerárquica no es aceptada de buen grado por la actora por considerar que ella posee (mucha mayor experiencia en la empresa y en la referida área (docs. 23 a 25 de la empresa).

Se inicia en dicho momento una situación de tensión en las i relaciones profesionales de la actora con sus superiores que ha provocado los hechos que a continuación se describen.

QUINTO.- El sistema de evaluación de la empresa demandada consta de tres fases: la primera, una autoevaluación del trabajador sobre los objetivos alcanzados en el año anterior; la segunda, una evaluación de su jefe y su tutor (personaden la empresa encargada de analizar la evolución dela carrera profesional de cada empleado) y la tercera, unos comentarios que puede realizar el trabajador 1a evaluación que ha recibido de sus superiores.

Desde su incorporación al Departamento de Gestión de Riesgos y calidad, la actora tuvo obtuvo buenas calificaciones anuales de su superior -el Sr. Cesar -, situándose en los diversos apartados en niveles de 2 ("rendimiento alto, por encima de lo esperado") ó 3 ("rendimiento satisfactorio global"), predominando los de puntuación 2, sobre todo en el año 2005 en que todos los apartados vieron esa calificación, dejando su superior constancia de ese rendimiento superior a lo esperado por parte de la actora.

El 31 de mayo de 2006 se le comunica a la actora las evaluaciones que han realizado de ella, de forma consensuada, el Sr. Cesar y la Sra, Rocío , quienes le otorgan una puntuación de 3 en todos los apartados de la misma. En la contestación a dicha evaluación, el día 2 de junio de 2006, la actora muestra su disconformidad con los aspectos que considera menos favorables de la misma (doc. n° 8 de la actora).

Ese mismo día se reúnen el Sr. Cesar y la actora a fin de comentar los problemas y la situación de tensión que había provocado en 1a actora la evaluación que de ella se había hecho. En el informe del Sr. Cesar al departamento de personal de la empresa sobre dicha reunión (doc. n° 32 de la empresa) se expresa que tras la misma se espera que "no se genere un conflicto cada vez que se tenga que hablar de cualquier cosa (sea horario, sea evaluaciones, sea subida salarial, sea organización del departamento, sea vacaciones.)". Sin embargo, la situación no mejoró y el Sr. Cesar la calificó de "insostenible" en un correo electrónico remitido a sus superiores el día 6/6/2006 a las 13:51 horas (doc. n° 33 de la empresa); en dicha comunicación se dice: "le hemos hecho una evaluación Standard (en clave rating 3 para que me entendáis) que no ha aceptado y que ha disparado el asunto".

SEXTO.- La empresa se sirve del programa Lotus Notes para mantener las relaciones de trabajo entre los empleados. Dicho programa, que se encuentra instalado en el servidor de la propia empresa, funciona mediante mensajes (a modo de correos electrónicos) que se remiten unos empleados a otros y a los que se acompañan los documentos necesarios para dicho trabajo.

El documento de la empresa titulado "Políticas y normas de utilización del correo electrónico e internet", de 24/5/2004 (doc.. n° 13 de la actora y n° 39 de la empresa), establece:

- En su apartado 1.2, que se considera "correo electrónico" tanto el interno (entre ordenadores de la red corporativa como el externo (dirigido c proveniente de otras redes públicas o privadas, especialmente internet).

_ Ensuapartado1.5, quees responsabilidad del usuario mantenerla base de datos de correo [electrónico] del, servidor,borrandoloscorreos antiguos y aquellos no indispensables. La información que deba retenerse se pasará al disco duro del PC del usuario.

En la práctica, esta última norma se cumple en la empresa creando "bases de datos" en los discos duros de los ordenadores de los empleados, en las que se incorporan los correos electrónicos antiguos que van siendo borrados del servidor de la empresa.

SÉPTIMO.- La actora, al trabajar sólo en "funciones" (actividad interna de la empresa) y no con "clientes" (actividad externa de la empresa), dispone de un ordenador de sobremesa en su despacho, no teniendo asignado un ordenador portátil.

El día 6 de junio de 2006, la actora solicitó la asistencia del departamento de informática de la empresa a fin de que le grabaran en compact-disc (CD's) las bases de datos que tenía en el disco duro de su ordenador, a cuyo efecto la persona que le atendió, don Luis Pablo , le creó primero una nueva base de datos en su disco duro en la que copió los correos electrónicos que tenía en el servidor, pues estaba muy lleno (más de 500 correos electrónicos, debido a la baja por maternidad); y realizó después el copiado de las referidas bases de datos a 3 CD's.

Esta tarea la realizó el Sr. Luis Pablo desde su propio puesto de trabajo, entrando en el ordenador de la actora y sin tener que desplazarse al despacho de ésta. Sin perjuicio de ello, mantuvieron entre ambos comunicaciones telefónicas que hicieron que los compañeros de despacho de la actora - la Sra. Rocío y el Sr. Javier - advirtieran que estaba realizando copias en CD de las bases de datos de su ordenador.

Al acabar su jornada de ese día, sobre las 15:15 horas, la actora se dispuso a salir de su despacho con los tres CD's grabados, dos agendas de trabajo y documentación consistente en legislación relativa a su trabajo. En ese momento, sus dos compañeros de despacho le dijeron que no podía llevarse los CD's con datos de la empresa, a lo que en un primer momento la actora respondió dejándolos en la mesa para, después, decir que eran correos electrónicos suyos y que se los llevaba. Los compañeros de despacho de la actora pusieron este hecho en conocimiento de su superior por correo electrónico a las 16:33 horas.

Al día siguiente, la trabajadora dejó los referidos CD's en la empresa.

E1 mismo día 7 de junio, la empresa entrega a la trabajadora una carta en la que le comunica que, como consecuencia de los hechos anteriores- ha decidido iniciar una investigación sobre los mismos por si de ellos pudiera derivarse alguna responsabilidad durante el período de tiempo que duren tales investigaciones, la actora a quedaba exoneradade la obligación de Prestar sus servicios profesionales, sin perjuicio del abono de las correspondientes retribuciones.

El día 15 de junio de 2006, la empresa comunica a la trabajadora que, habiendo concluido la investigación anterior, con efectos de ese día "debe incorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones existentes con anterioridad a la comunicación de fecha 7 de junio de 2006. Aunque la investigación ha concluido sin imposición de sanción alguna al haber entregado con posterioridad la información que copió de los sistemas informáticos de la empresa, le indicamos que en el futuro se abstenga de sacar de la empresa documentación de la misma que pueda tener carácter confidencial, salvo que esto sea estrictamente necesario para el desarrollo de su actividad profesional".

Al incorporarse a la empresa esedía, la actora fue cambiada de puestode trabajo, siendo destinada al Departamento Técnico, con el mismo nivel y salario que tenía hasta entonces;situación en la que actualmente permanece.

No existe Comité de Empresa.

OCTAVO.- La empresa tiene un sistema de retribuciones variables que, para el área de Assurance y a fecha de 2 de noviembre de 2005, se contiene en el segundo documento numerado como 12 de la actora.

Tales retribuciones se asignan por la dirección de la empresa con criterios discrecionales (doc. n° 3 de la actora) una vez finalizado el ejercicio económico, el 30 de junio de cada año, y se abonan a los trabajadores en la nómina de julio.

El porcentaje de trabajadores de la empresa que perciben dichas retribuciones está próximo al 50%.

La actora percibió dichas retribuciones variables desde su incorporación al Departamento de Gestión de Riesgos y Calidad en el ejercicio 2000-2001. En el año 2003 dicha retribución fue de 6.000 euros; en 2004, de 6.500 euros; y en 2005, de 7.500 euros.

En el año 2006 no ha percibido dicha retribución.

NOVENO.- La papeleta de conciliación se presentó el 14/12/2006, habiéndose intentado el acto de conciliación sin efecto el día 4/4/2006 ante la incomparecencia de la empresa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la actora Dña. Verónica . recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda sobre vulneración de derechos fundamentales, articulando, al amparo del art. 191, b) de la LPL , un primer motivo en el que insta la modificación del párrafo quinto del hecho probado tercero a fin de que la expresión "dirigido a clientes" sea sustituida por "el citado documento va dirigido a socios, directores y gerentes de la firma que forman el equipo de dirección". Carece per se la puntualización referida de relevancia para el signo del fallo, siendo doctrina de lo social en el recurso extraordinario de suplicación- sentencia del TS de 31-3-1993 (rec. 2178/1991 - que el motivo destinado a que se modifique el factum de instancia no prospera si la revisión no es "transcendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo", y en tal sentido es sin duda indiferente a este fin la indicación específica de los destinatarios a los que se dirigió el documento informativo elaborado por la empresa sobre el cambio de gerente y de las nuevas funciones asignadas a la actora, emitido a finales de 2005.

El segundo motivo, acogido también al art. 191, b) de la LPL, expone que el hecho probado séptimo ha de completarse con una nueva adición textual, que sin embargo no se admite porque, aunque de principio sea ya cuestionable la validez y virtualidad a efectos de prueba válida para apoyar el motivo los mensajes remitidos vía de correo electrónico, de su contenido se deduce que las desavenencias o disensos habidos en el seno del trabajo entre la actora y otros cargos de la empresa, no da lugar en el presente caso, según se infiere del análisis de la prueba que el Magistrado de instancia realiza mediante el oportuno examen de aquellos aspectos que son decisivos para determinar si ha existido vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, a una convicción distinta de la reflejada en la sentencia atendiendo al objeto de la litis.

SEGUNDO.- El tercer motivo de suplicación se funda en el apartado c) del art. 191 de la LPL y en el mismo se denuncia infracción de los arts. 14 y 18 de la CE , en relación con lo establecido en el art. 179.2 de la mencionada Ley Procesal . En la alegación de estos derechos constitucionales, el de no ser discriminado y el que protege la intimidad y el secreto de las comunicaciones, parece apuntarse-puesto que no se explica en el recurso con la suficiente nitidez argumentativa en qué específico aspecto se constata una conducta anticonstitucional del empresario demandado-que concurren actuaciones acreditativas de una diferencia de trato: el incumplimiento del acceso de la actora a un puesto de trabajo más cualificado en virtud de la promoción profesional que se había anunciado, la continuidad en el mismo puesto de trabajo tras la reincorporación a su actividad finalizado el período de maternidad y el cambio de puesto de trabajo al producirse su reincorporación el 15-6-2006 una vez concluida la investigación de los hechos que refiere el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia , las incidencias relativas a la evaluación profesional que en su momento se le efectuó y el impago del concepto salarial de carácter variable correspondiente al año 2005. Respecto de la primera cuestión referida, ha de ratificarse el criterio de instancia en los términos en que se expone la razón denegatoria de la existencia del derecho constitucional infringido al quedar en el ámbito de las facultades organizativas de la empresa la asignación de aquellas funciones laborales que sin implicar-como en el caso enjuiciado-un trato vejatorio para el trabajador respondan en su contenido a las competencias desempeñadas hasta entonces por la demandante y en el mimo nivel orgánico, disponiendo ésta en su caso ante el eventual incumplimiento de su asignación de los temas de "independencia X-Los", que no se llegaron a realizar debido a su situación de baja por maternidad, de la acción declarativa ordinaria para el reconocimiento del derecho del que se pudiera considerar privada , al no verificarse lesión alguna del derecho constitucional denunciado, igualmente que en relación con el cambio de funciones asignadas a partir del 15-6-2006 , ya que esta nueva circunstancia se produjo sin alteración alguna de la categoría profesional y salario de la actora, decisión que además está protegida por la facultad que tiene la empresa de hacer uso de la movilidad funcional en su seno ex art. 39.1 del ET dentro de los límites que la norma señala y que no consta se hayan traspasado; por lo que se refiere a la evaluación profesional realizada en los períodos anuales 2005 y 2006, la correspondiente a este último (rendimiento satisfactorio global) por debajo del llevado a cabo en el año anterior (rendimiento alto por encima del esperado) no constituye signo de vulneración de derechos fundamentales y, además, se trata de cuestión excluida del control jurisdiccional en cuanto en la obtención del resultado evaluatorio confluyen los criterios (subjetivos) de la propia trabajadora, de su jefe y su tutor, junto con la posterior apreciación de la interesada sobre las evaluaciones realizadas por sus superiores, siendo por otra parte razonablemente dudoso que una cuestión tan claramente personal y subjetiva como es la calificación laboral en los aludidos términos pueda ser aducible ante los Tribunales mediante pretensión tendente a que por el Órgano Jurisdiccional se declare el derecho del trabajador a una calificación de su rendimiento y disponibilidad en el trabajo superior a la asignada, y finalmente y por lo que concierne a los particulares sobre la retribución variable correspondiente al período 2005-2006, la sentencia de instancia expone las razones por las que no cabe declarar conducta anticonstitucional de orden discriminatorio, con argumentos que la Sala comparte, pues es en primer término a la demandante a quien incumbía demostrar (art. 217.2 de la LEC ) que había alcanzado los objetivos de productividad previamente fijados con arreglo al sistema ad hoc preestablecido, si se tiene en cuenta que la cantidad que reclama-16.244 euros-debe de presentarse como resultado de la imprescindible aportación de los datos fácticos de los que derivaría el derecho a su percepción, requisito que la sentencia de instancia estima como incumplido, conclusión que no hay causa para desautorizar. En definitiva, ninguna prueba hay de tratamiento discriminatorio, ni siquiera en aquel que podría al fin erigirse como el de mayor relevancia en el caso, dada la condición de mujer y madre de la actora, en la medida en que, como dice el TC, "...la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio (STC 3/2007, de 15 de enero ).

TERCERO.- En cuanto al otro de los derechos constitucionales denunciado, el de la intimidad y de la garantía al secreto de la correspondencia de la trabajadora ahora recurrente, la cuestión controvertida se centraría fundamentalmente en el posible conocimiento o control empresarial de los correos electrónicos remitidos a la actora mediante el acceso a los mismos, conocimiento que sin asomo de duda no está acreditado en autos, como afirma la sentencia de instancia. El punto nuclear que podría determinar la declaración-siempre probada-de una conducta contraria a los aludidos derechos fundamentales está referido a lo relatado en la declaración fáctica sobre los CDS con correspondencia electrónica que la actora dejó en la empresa el día 7- 6-2006 como consecuencia del requerimiento que se le dirigió para que no los sacara de la empresa, iniciándose desde este incidente la actuación investigadora que refiere el hecho probado séptimo. La demandante, sin que esté demostrado que era usual en la empresa o que en su caso contara con autorización para ello, sacó la documentación informática mencionada del centro de trabajo el día 6-6-2006, documentación que luego depositó en el mismo pero que, se insiste, no es probado que un tercero conociera su contenido, dato esencial para descartar la vulneración de los derechos fundamentales en juego y que se invocan en el motivo, razón por la cual es extraña al caso la doctrina del TC sobre los criterios de distribución de la carga probatoria en procesos sobre derechos fundamentales del trabajador que se alegan infringidos por el empresario, doctrina expuesta ya en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo (RTC 199790 ) cuando manifiesta: «la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador".... y que: «Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL [RCL 19951144, 1563 ]; SSTC 38/1981 [RTC 198138], 37/1986 [RTC 198637], 47/1985 [RTC 198547], 114/1989 [RTC 1989114], 21/1992 [RTC 199221], 266/1993 [RTC 1993266], 180/1994 [RTC 1994180] y 136/1996 [RTC 1996136], entre otras ). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FF. 2 y 3 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986 [RTC 198638], F. 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 [RTC 1987166], 114/1989 [RTC 1989114], 21/1992 [RTC 199221], 266/1993 [RTC 1993266], 293/1994 [RTC 1994293], 180/1994 [RTC 1994180] y 85/1995 [RTC 199585 ])». Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 [RTC 198138], 104/1987 [RTC 1987104], 114/1989 [RTC 1989114], 21/1992 [RTC 199221], 85/1995 [RTC 199585] y 136/1996 [RTC 1996136], así como también las SSTC 38/1986 [RTC 198638], 166/1988 [RTC 1988166], 135/1990 [RTC 1990135], 7/1993 [RTC 19937] y 17/1996 [RTC 199617 ]). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990 [RTC 1990197], F. 1; 136/1996 [RTC 1996136], F. 4, así como SSTC 38/1981 [RTC 198138], 104/1987 [RTC 1987104], 166/1988 [RTC 1988166], 114/1989 [RTC 1989114], 147/1995 [RTC 1995147] o 17/1996 [RTC 199617 ])».

Es, pues, esta ausencia probatoria del necesario panorama indiciario de una conducta de la empresa demandada atentatoria de aquellos derechos fundamentales de la recurrente-lo que excluye la consideración de apreciar como contravenido el art. 179.2 de la LPL -la premisa básica y decisiva para desestimar el recurso, en el marco procesal del cauce a través del cual se ha ejercitado la acción rectora de los autos, desestimada en la instancia conforme a derecho y cuyo pronunciamiento se confirma en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 4497 de 2007, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004497/07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.