Sentencia SOCIAL Nº 846/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2371/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420181000214
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 2371/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos 133/2013
Recurrente: Bernabe y Bruno Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: BOMAR SEGURIDAD S.L. y UTE HOSPITAL MELILLA VIAS COMSA
Representante:
Sentencia Nº 846/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a ocho de mayo de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por D. Bernabe y D. Bruno contra la sentencia dictada por
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bernabe y D. Bruno sobre Despidos siendo demandado BOMAR SEGURIDAD S.L. y UTE HOSPITAL MELILLA VIAS COMSA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Febrero de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Bruno ha venido prestando servicios para Bomar Seguridad, S.L, con la categoría profesional de auxiliar técnico de seguridad, con una antigüedad de 19 de abril de 2011 y con un salario mensual de 1.650 euros.



SEGUNDO.- Bernabe ha venido prestando servicios para Bomar Seguridad, S. Liorna categoría profesional de controlador, con una antigüedad de 26 de febrero de 2010 y con un salario mensual de 1.658 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.



TERCERO.- Con fecha 31.01.13, les fue dirigida carta en la que se les comunicaba extinción de la relación laboral al expirar el tiempo para el que fueron contratados con efecto desde la misma fecha.



CUARTO.- Bruno formuló conciliación previa el día 22 de febrero de 2013, intentada sin avenencia.



QUINTO.- Bernabe formuló conciliación previa el día 1 de marzo de 2013, intentada sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por despido formulada por los trabajadores D. Bruno y D. Bernabe frente a la entidad BOMAR SEGURIDAD S.L., declarando en ello la inexistencia de despido y estimando que la finalización de su vínculo laboral aconteció válidamente por extinción de su contrato temporal.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación por el que peticiona la revocación de la sentencia dictada y que sea declarada la improcedencia de los despidos enjuiciados.



SEGUNDO.- A tal efecto la parte demandante y ahora recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y en ello la modificación del contenido del hecho tercero y la adición de 4 nuevos hechos probados con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando la doctrina indicada al caso de autos estima la Sala que la revisión fáctica instada habrá de ser en gran medida acogida por la Sala, cuando no solo la redacción otorgada a los hechos probados en la sentencia es en gran medida parca y ambigua, sino toda vez que de los documentos citados por la parte recurrente resulta que la sentencia obvia otros condicionantes fácticos de innegable interés y relevancia a los efectos resolutivos del presente procedimiento.

Consecuencia de ello, la modificación instada del contenido del hecho tercero habrá de ser acogida, cuando la redacción del mismo no concuerda con el contenido de las comunicaciones extintivas obrantes a los folios 4 y 18, que en ningún momento citan como causa de la extinción la indicada en la sentencia de 'expirar el tiempo para el que fueron contratados'. Y por ello, procede dictaminar que el citado hecho probado habrá de quedar redactado como sigue: 'Por parte de la empresa demandada le fue remitida a los actores carta de fecha 31.01.2013 por las que les comunicaba la extinción de su contrato de trabajo a tal fecha, por las causas y razones que son de ver en las mismas, obrantes a los folios 4 y 18, cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido'.

Y por las mismas razones ha de acogerse la pretensión de adición de dos nuevos hechos probados reclamados por los recurrentes, con el contenido que a continuación se expondrá: '

SEXTO.- Por parte de la UTE HOSPITAL DE MELILLA se remitió a la demandada comunicación de fecha 01.02.2013, por la que le notificaba la resolución del contrato suscrito entre ambas en fecha 10.11.2011, comunicación ésta obrante al folio 415 de los autos y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

SÉPTIMO.- Se siguió frente a la demandada procedimiento administrativo sancionador, que culminó con resolución sancionadora obrante a los folios 418 a 422 de los autos, cuyo contenido se da por reproducido'.

En cuanto a los restantes nuevos hechos probados reclamados, no cabe acoger la pretensión de adición de los mismos por cuanto, aún cuanto el contenido propuesto se desprende de los documentos invocados, lo cierto es que el mismo carece de relevancia directa a los efectos resolutivos del presente procedimiento, como en adelante se expondrá.



TERCERO.- Y finalmente, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia por los recurrentes incurrir la sentencia en infracción de los artículos 15 -apartados 1 º y 3 º- y 56 del Estatuto de los Trabajadores , junto al art. 2 del RD 2720/1998 .

Y lo cierto es que a la vista del contenido del motivo, y contrastando el mismo con los datos objetivos declarados como probados en las presentes actuaciones, pocas dudas podemos albergar en relación a que el mismo ha de merecer necesaria acogida, cuando no solamente el contrato concertado adolecía de manera manifiesta de innegables defectos de redacción y concreción de la obra o servicio que constituía su objeto, sino preferentemente toda vez que la finalización del contrato temporal de los actores no tuvo lugar ni por expiración del plazo fijado -como parece indicar la sentencia- ni por finalización del servicios contratados - como indica la comunicación extintiva-, sino por causa de haberse resuelto a instancia de la entidad principal el contrato concertado con la contratista aquí demandada para prestar servicios de vigilancia y seguridad en las obras del Hospital de Melilla -folio 415-. Las causas de la resolución contractual se citan con detalle en tal comunicación, derivándose las mismas de unos graves incumplimientos de lo pactado que son achacados a la entidad demandada, y que en esencia se derivan de ocupar en la obra concertada a personal no habilitado para desplegar funciones de vigilante de seguridad, hecho éste además constatado por la Policía y por el que la empleadora demandada fue sancionada administrativamente por el Ministerio del Interior -folios 418 a 422-.

Dicho lo anterior, y sobre la materia que nos ocupa, la Jurisprudencia tradicional recalcaba la causalidad del contrato temporal por obra o servicio determinado atendiendo a la tarea efectuada y no a la prestación de servicios para un tercero - sentencias del Tribunal Supremo de 26.09.1992 , 17.03.1993 , 10.05.1993 y 04.05.1995 , entre otras-. Ahora bien, tal doctrina fué posteriormente abandonada, toda vez que la vigente viene dictaminando que el trabajador adscrito a una contrata, con contrato por obra o servicio determinado, puede ver extinguido éste si finaliza la misma, ya que se entiende que concurre una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida. Además, se justifica ello en el extremo de ser una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste - sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15.01.97 , 25.06.97 , 18.12.98 , 28.12.98 , 8.06.99 , 20.11.00 , 26.06.01 , 5.06.2002 , 12.05.2003 , 22.10.2003 , 30.11.2004 y 31.01.2005 , entre otras-. Conforme a ello, el carácter permanente de la actividad o servicio objeto del contrato resulta indiferente cuando la realización de éste queda en la práctica limitada en el tiempo no por su carácter sino por las condiciones en que se ha pactado la realización por un tercero y por cuenta de éste - como se desprende de las sentencias de 20.11.2000 y de 22.10.2003 , aludiendo ésta última a la 'proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo'-.

Ahora bien, tal posicionamiento ha venido a ser matizado y delimitado por ulteriores sentencias, que recalcan que es la vigencia de la contrata y no el mantenimiento del servicio para la empresa principal lo que condiciona la duración de los contratos, ahora bien, con la importante limitación de que el fin de la contrata haya operado por causas distintas de la voluntad del contratista y a él no imputables - sentencia del Tribunal Supremo de 08.06.1999 -, siendo que al efecto la sentencia en unificación de doctrina de 14.06.07 vino a indicar que el acuerdo entre contratante y contratista para finalizar la contrata antes de la fecha prevista no es suficiente para dar por finalizados los contratos temporales celebrados por el contratista, por no deberse a una circunstancia ajena a la empresa o al transcurso del plazo previsto que impusiera la terminación del encargo.



CUARTO.- Y aplicando dicha doctrina al caso de autos resulta incontestable el irregular proceder de la empleadora demandada cuando ya desde el comienzo encontramos: 1.- primeramente, que los contratos concertados con los actores adolecen de notoria indefinición a la hora de fijar su objeto, señalándose de un modo más que ambiguo y difuso, sin poder con ello cumplimentarse las exigencias normativas de concreción de su específico objeto; 2.- y junto a lo anterior, que en modo alguno se hace constar que la vigencia de los contratos se vincule a la existencia de contrata alguna, máxime cuando ni tan siquiera se cita la existencia de la misma. No consta acreditado en autos -carga probatoria ésta que además correspondía asumir a la empresa, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - parámetro alguno relativo a la temporalidad de la actividad que habían de desplegar los actores y que motivó la contratación temporal de los mismos, siendo por ello por lo que hemos de entender que los contratos concertados con ambos demandantes no cumplen la naturaleza de temporalidad, debiendo considerarse celebrados en fraude de ley, y correlativamente debiendo reputarse los mismos como contratos indefinidos, lo que determina que la extinción unilateral de los contratos operada por la empresa y enjuiciada en autos haya de calificarse como de un auténtico despido.

Y si lo anterior no fuera bastante, y al hilo de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, nos encontramos con que la extinción del vínculo laboral de los actores vino determinada -aún de manera colateral- por la finalización de la contrata concertada, no obstante lo cual ello derivó de resolución contractual decidida por la entidad principal sustentada en graves incumplimientos contractuales en que había incurrido la contratista aquí demandada, y por tanto imputables a la misma. Consecuencia de lo citado, la finalización de la contrata no se debe a una circunstancia ajena a la empleadora contratista o al transcurso del plazo previsto que impusiera la terminación del encargo, siendo por ello por lo que tal situación no puede erigirse como causa válida para extinguir los contratos de trabajo de los actores.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, la decisión extintiva de la demandada acontecida en fecha 31.01.2012 no puede catalogarse sino como un auténtico despido, que por los condicionantes citados habrá de catalogarse como improcedente, con las consecuencias jurídicas que de tal declaración se derivan y vienen contempladas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al cual procede condenar a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de los trabajadores demandantes o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, con relación a D. Bruno , figurando una antigüedad laboral desde el día 19.04.2011, tiene derecho a percibir una indemnización de 3.824,38 euros.

Y por lo que se refiere a D. Bernabe , figurando una antigüedad laboral desde el día 26.02.2010, resulta que tiene derecho a percibir una indemnización de 6.704,68 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno y D.

Bernabe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Melilla de fecha 27.02.2015 en sus autos número 90/2015 sobre despido, seguidos a instancias de los indicados recurrentes contra la empresa BOMAR SEGURIDAD S.L., por lo que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida para declarar la improcedencia del despido de los actores acontecido en fecha 31.01.2013, condenando por ello a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión de los trabajadores en su puesto, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de sus contratos de trabajo con abono de una indemnización de 3.824,38 euros en cuanto a D. Bruno y de 6.704,68 euros en relación a D. Bernabe .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.