Sentencia Social Nº 847/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3082/2007 de 17 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003082/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00847/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022471, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3082/2007

Materia: Daños y Perjuicios (Acc. de Trabajo)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 11 de MADRID, DEMANDA 445/2005

J.S.

Sentencia número: 847/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a diecisiete de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3082/2007, formalizado por el Letrado D. Eduardo Fernández Bermejo en nombre y representación de Federico y asimismo formalizado por el Letrado D. César Manuel Garnelo Díez en nombre y representación de la mercantil INBULNES S.A., contra la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID, en sus autos número 445/2005, sobre Daños y Perjuicios (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Federico , nacido el 27-11-1941 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa PROCESOS Y SISTEMAS METALURGICOS S.A desde febrero de 1999, ostentando la categoría de Calderero oficial de 1ª, Jefe de Equipo.

SEGUNDO.- El día 2 de octubre de 2003, estando trabajando el actor, destacado por su empresa Proceso y Sistemas Metalúrgicos S.A, en el centro de trabajo de la empresa INBULNES S.A, construyendo una nave de estructura metálica sita en el Polígono Industrial Fábrica de Mieres (Oviedo), sufrió un accidente de trabajo, al ser golpeado en la cara por la hoja superior de un portón metálico de 4x6 metros que se encontraba, almacenado, en la zona de trabajo.

TERCERO.- Las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo sufrido por el actor fueron las siguientes: La empresa Inbulnes S.A estaba efectuando una ampliación de sus instalaciones sitas en el Polígono Industrial Fábrica de Mieres, consistente, entre otras cosas, en la construcción de una nave taller colindante con el edificio ya existente.

Para la construcción de la nave, de estructura metálica, Inbulnes S.A contrató con la empresa Mackina-Westfalia S.A el suministro de materiales, subcontratándose el montaje con la empresa Procesos y Sistemas Metalúrgicos S.A.

En el momento del accidente el trabajador, procedía a colocar una plataforma elevadora (marca Hanlotte H1250X) en el lugar adecuado para, una vez elevada, proceder a realizar una soldadura en la estructura metálica.

En la parte trasera del edificio ya existente, colindante con la nave en construcción, se encontraban almacenados, desde hacía varios meses dos portones metálicos de 4x6 metros procedentes de una instalación derribada, apoyados en unos calzos metálicos que evitaba su deslizamiento. Los portones almacenados constan de dos hojas unidas por las correspondientes bisagras. Cuando el trabajador accidentado procedía a colocar la plataforma elevadora, subido a ella y maniobrando con los mandos instalados en la barandilla de la misma, una de las ruedas de la plataforma tocó la parte de debajo de uno de los portones y el golpe hizo que la hoja superior del portón se doblara hacia delante golpeando al trabajador en la cara, produciéndose el accidente a consecuencia del cual el trabajador sufrió fractura del pómulo.

CUARTO.- La zona donde se encontraban los portones no era zona de paso ni el trabajador accidentado tenía necesidad de situarse con la plataforma elevadora en esa zona. Se trataba, según el Plan de Seguridad, de una zona de evacuación, con una anchura de pasillo de 3,80 m.

Los portones eran de grandes dimensiones y peso considerable; no se trataba de materiales a utilizar en la obra en ejecución.

La zona en la que estaban almacenados los portones no estaba balizada ni vallada.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente ocurrido el 2 de octubre de 2003, D. Federico fue trasladado al Hospital 12 de Octubre de Madrid, donde fue intervenido quirúrgicamente de una fractura craneofacial severa, causando alta hospitalaria el 16-10-2003, permaneciendo 15 días hospitalizado.

SEXTO.- Desde el accidente de trabajo ha permanecido en situación de baja laboral por I.T. Por Resolución de 23-08-2005, el INSS reconoce al actor una situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, con un porcentaje del 75% sobre una base reguladora de 1410,55 euros. El capital coste de la pensión reconocida fue de 108.846,08.

SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, con fecha 27-11-03 levantó un acta de infracción a la empresa Inbulnes S.A., por considerar que en relación con el accidente sufrido por el trabajador Federico la empresa Inbulnes S.A como empresa titular del centro de trabajo, había incurrido en infracción de los art. 10.b) y e) y 11.a), b) y c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción en relación con el Anexo IV , parte C, ap 2 de la misma disposición y art. 14, 1, 2 y 3 y 24.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales .

La falta se calificó de grave, en grado mínimo, proponiéndose una sanción de 1.502,54 euros, sanción ratificada en vía administrativa y por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Oviedo.

OCTAVO.- Con fecha 27-11-2003, la Inspección de Trabajo solicita del INSS se imponga a la empresa Inbulnes un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

NOVENO.- La secuelas que le han quedado al trabajador accionante son:

- Hipoacusia que le afecta a la zona conversacional.

- Síndrome postconmocional postraumático con perdida de memoria y cefaleas.

- Síndrome laberíntico con mareos constantes y con pérdida de equilibrio.

- Neuralgía en región supraorbitaria por lesión de la primera rama de quinto par.

- Perdida de 10 piezas dentales.

DÉCIMO.- El 8-9-2003 la empresa Procesos y Sistemas Metalúrgicos S.A. designó a D. Jose Manuel como responsable de seguridad del montaje de estructuras suministradas por dicha empresa correspondientes a la obra de ampliación de instalaciones para la fabricación de regulación y medida (E.R.M.).

El Sr. Federico estaba autorizado por el Sr. Jose Manuel para la utilización de las Plataformas Elevadoras (Hanlotte mod. H1250X).

ÚNDECIMO.- Constan las actas de aceptación de las empresas Procesos y Sistemas MetalúrgicosS.A. y Mackina- Westfalia S.A al Plan de Seguridad de la Obra "Proyecto de ampliación de instalaciones para la fabricación de estaciones de regulación y medidas".

DUODÉCIMO.- D. Federico declaró en fecha 8-9-03 haber recibido por parte de la empresa PROCESOS Y SISTEMAS METALURGICOS S.A. un equipo de protección individual consistente en:

Botas de Trabajo.

Gafas Protectoras.

Gafas de Soplete.

Pantalla de Soldadura.

Cristal de Soldadura.

Y haber sido informado de los trabajos y zonas en las que deberá utilizar dicho equipo así como haber recibido instrucciones para su correcto uso.

DECIMOTERCERO.- Inbulnes S.A tiene la consideración de promotor de la obra y de contratista (R.D. 1627/1997 de 24 de octubre ) además de titular del centro de trabajo, y como tal redactó el Estudio de Seguridad y el Plan de Seguridad y Salud.

DECIMOCUARTO.- Para la construcción de la nave, de estructura metálica, Inbulnes S.A. contrató con la empresa Mackina- Westfalia S.A el suministro de materiales, subcontratando ésta el montaje con la empresa Procesos y Sistemas Metalúrgicos S.A.

DECIMOQUINTO.- Los días de hospitalización del actor fueron 15 y 533 los días impeditivos.

DECIMOSEXTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación finalizó sin avenencia respecto de la compareciente y sin efecto respecto de la compareciente."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la codemandada (Inbulnes S.A.). Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diecinueve de junio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día trece de diciembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda en la que se reclama por el trabajador accidentado una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, condenado a las demandas al pago de 54.765,03 euros.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte demandante y la empresa INBULNES, S.A... El primero para que se incremente el importe objeto de condena con las actualizaciones que, a su juicio, no se han tomado en consideración por el juez de instancia, y la segunda para que sea absuelta de la condena adoptada en la resolución impugnada porque no ha incurrido en ninguna conducta o, subsidiariamente, para que se reduzca el importe objeto de condena descontando lo correspondiente al recargo pro falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Comenzando por el recurso del trabajador, en tanto que la condena a la cantidad es firme respecto de la codemandada que no ha recurrido permite determinar si la que procede es la que se solicita en este momento, sin perjuicio de lo que resulte del recurso planteado por la codemandada. Así pues, denuncia, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL, la infracción del Anexo del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , en su punto 10.1 al no haberse calculado la cuantía indemnizatoria con la actualización del IPC para el año 2005, como momento en que quedan fijadas las consecuencias del siniestro laboral, siendo de aplicación la Resolución de 7 de febrero de 2005 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE de 18 de febrero) la que impone esas cuantías para dicho año.

La parte recurrida que ha impugnado el recurso, la también recurrente, entiende que está debidamente aplicado el baremo del año 2004 al haberse producido el accidente en ese año.

El motivo debe ser estimado. Para ello debemos partir de la reciente doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia dictada en Sala General, de 17 de julio de 2007, R. 513/06 , según la cual "...Al tratarse -la resarcitoria- de una deuda de valor [SSTS -Civil- 20/12/06 -rec. 5188/99-; 12/07/06; 09/06/06; 03/04/06 -rec. 2841/99-; 28/10/05 -rec. 680/99-; 21/10/05 -rec. 1039/99 -...], su cohonestación con el principio de irretroactividad determina para la Sala Primera que el régimen jurídico de las consecuencias dañosas sea el propio del momento de accidente, lo que supone -de seguirse orientativamente el Anexo a la LRCSCVM- que el número de puntos correspondiente a las secuelas y los correspondientes criterios valorativos [edad, circunstancias personales y familiares, etc] necesariamente han de ser los existentes a la fecha de aquel suceso [ accidente de trabajo ], siquiera la cuantificación de los citados puntos -de acogerse tal sistema- habría de fijarse atendiendo al momento en que las secuelas hayan de considerarse definitivamente consolidadas [alta médica], porque «no pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la infracción cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC, se evita este perjuicio» (STS -Sala Primera- 17/04/07, dictada por el Pleno en el recurso 2598/02 ). Ahora bien, esta doctrina de la Sala de lo Civil ha sido sentada específicamente para la responsabilidad -asegurada- derivada de los accidentes de circulación. Pero en el caso de autos, tratándose de accidente de trabajo y no mediar decisión judicial de instancia o Suplicación condenatoria, pese a concurrir aseguramiento, nos encontramos con que: a) los intereses moratorios [art. 1101 CC ] no son debidos, al tratarse de deuda de valor y no estar determinada la deuda [STS -Sala Primera- 09/06/06 ]; b) los intereses procesales [art. 576 LECiv ] tampoco son exigibles, al haber sido absolutorios los pronunciamientos de instancia y de Suplicación; y c) tampoco pueden actuar los intereses del art. 20 LCS [Ley 50 /1980, de 8/Octubre], habida cuenta de que este precepto «ha sido moderado para no imponer este gravamen cuando hay una justificación en la negativa de la entidad», la cual enlaza con la existencia de «cuestiones racionalmente dudosas» [SSTS 06/10/98 -rcud 4075/97-; 04/10/01 -rcud 3902/00-; también las de 18/04/00 -rcud 3112/99-; 26/06/01 -rcud 3054/00-; 04/10/01 -rcud 3902/00-; y 24/03/03 -rcud 3516/0 -]. Y estas circunstancias nos llevan a considerar -al objeto de evitar la desprotección del trabajador accidentado que sea más conforme a la singularidad del supuesto que la debida actualización se obtenga aplicando las cuantías [valor del punto y día de baja] vigentes a la fecha en que se fija la indemnización -por primera vez-, lo que en las presentes actuaciones remite a los importes previstos en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 7/Enero/2007. Con lo que seguimos -además- la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [«La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»]".

Por tanto, siendo reclamado por el demandante un importe indemnizatorio conforme a la cuantía vigente en el año 2005 a ésta debe estarse y no al momento del accidente, lo que significa que por los días de hospitalización y de impedimento sería, a razón de 58,19 y 47,28 euros respectivamente.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, conectado con la situación de incapacidad temporal, también con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL y bajo la misma infracción que el anterior motivo denunciaba, pretende aplicar el facto de corrección por perjuicios económicos en virtud de ingresos netos anuales de la victima por trabajo personal, en el 10%, conforme a los ingresos anuales de 2005, entendiendo que ese factor se ha aplicado en la incapacidad permanente y se ha omitido en la temporal.

La parte recurrida se opone por las mismas razones que las que expuso en el anterior motivo, significando que si hubo un error en aplicar un facto de corrección en la incapacidad permanente no debe mantenerse para la incapacidad temporal.

También debe prosperar este motivo por las mismas razones apuntadas anteriormente que aquí damos por reproducidas.

TERCERO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , y con denuncia de la misma norma que los motivos anteriores, la parte recurrente entiende que el incremento admitido por la sentencia recurrida para la incapacidad permanente, aplicando el importe mínimo, no es ajustado a derecho dado que las secuelas y menoscabos sufridos por el trabajador, de 63 años de edad, son de tal naturaleza que le han limitado considerablemente su vida social e interpersonal. Además, destaca que en atención a la edad, la invalidez permanente total es cualificada, con lo cual es el 75% lo que debe determinar el nivel de invalidez, lo que implicaría un aumento de casi un 40% y solicita que se aplica el tramo máximo, correspondiente a 77.639,12 euros.

En este motivo, la parte impugnante del recurso, considera que la petición del recurrente sería procedente si su incapacidad permanente hubiese sido declarada en el grado de absoluta pero no en su caso.

Este motivo debe prosperar parcialmente. La cuantía máxima, aunque sea la misma que la mínima prevista para las incapacidades permanentes absolutas, puede ser otorgada aunque el trabajador accidentado, al contrario de lo que se afirma por la parte recurrida, no se encuentre en el grado de incapacidad permanente absoluta porque es cuantía tope contemplada para situaciones de incapacidad permanente total, eso sí, en las que se justifique un nivel de afectación relevante y significativo en la vida del perjudicado. En este caso la cuantía solicitada no es posible aceptarla porque para ello es necesario que se constaten las circunstancias que, en atención a la situación de incapacidad, pudieran permitir el tope máximo del factor de corrección que el juez de instancia no ha aplicado y que ponga de manifiesto que el mínimo resulta inadecuado o insuficiente. Al respecto, y aunque la sentencia de instancia no motiva la denegación de la cuantía pedida por el demandante, atendiendo al relato fáctico, consta que éste padece hipoacusia que le afecta a la zona conversacional, síndrome postconmocional postraumático con pérdida de memoria y cefaleas, síndrome laberíntico con mareos constantes y pérdida de equilibrio, neuralgia en región supraorbitaria por lesión de la primera rama del quinto par y pérdida de 10 piezas dentales. No ha mayor indicación en los hechos probados sobre la situación social e interpersonal del demandante que revele que con aquellas dolencias su situación personal le aleje de la vida real, social y de comunicación con las demás personas, como circunstancias destacadas por el recurrente. Es más, éste no está limitado para llevar a cabo actividades laborales, distintas a las que venía desempeñando, y ello de por sí ya es un elemento que contribuye a mantener esa actividad en sociedad que, según la parte recurrente, no puede tener. Por tanto, no hay razón alguna para admitir la cuantía máxima que se pide en el recurso.

A ello tampoco se opone el hecho de que el demandante tenga reconocida una incapacidad permanente total cualificada, porque aunque ésta suponga que el importe económico de la prestación sea incrementado en razón a determinadas circunstancias, vinculadas a la edad y acceso al mercado de trabajo del incapacitado, lo que tratan de corregir los importes que aquí se cuestionan son los efectos de las lesiones mismas sobre la situación personal del incapacitado lo que implicaría que ese 20% en la prestación, en lo que consiste la cualificación de la incapacidad permanente total, en este caso, solo podría contribuir a no valorar, si acaso esas circunstancias al haberse valorado y traducido económicamente en un incremento de la prestación de invalidez total ordinaria, aunque debemos advertir que, según viene entendiendo por la doctrina judicial, la incapacidad a la que se refiere el Baremo no está identificándose con la que se conoce en el ámbito de la seguridad social.

Ahora bien, aunque el criterio objetivo que en este punto ha adoptado el juez de instancia, en principio, podría ser mantenido, máximo teniendo en consideración que ha tenido la oportunidad de acogerlo con apoyo en el principio de inmediación que rige en el proceso laboral, lo cierto es que el factor de corrección de las lesiones permanentes, por el grado invalidante de las lesiones, que en el Baremo del año 2005, en la Tabla IV, en cuanto a la incapacidad permanente total fija una cantidad que oscila de 15.527'82 euros a 77.639'12 euros, lo que supone un margen de 62.111'30 euros, debe ser manejado atendiendo a las circunstancias personales del demandante, tales como la edad, profesión y la posición en que queda el perjudicado en relación con el mercado de trabajo, lo que nos permitiría estimar más ajustada a dichas circunstancias la cuantía media de 31.055,65 euros.

De todo lo expuesto resulta que los importes que corresponde reconocer al demandante en relación con los aquí recurridos, cuyas cuantías no han sido objeto del escrito del impugnación de la parte recurrida, son las siguientes: 27.721,33 euros por la incapacidad temporal que, con los descuentos realizados en la sentencia impugnada, no recurridos, supone una cuantía de 7.599 ,92 euros; por lesiones permanentes serían 156.537 mas 31.055,65 euros, lo que da un total de 187.592,65 euros, a lo que le descuenta la parte el importe del capital coste de la invalidez que figura en la sentencia (125.330,19 euros), dando una cuantía final por este concepto de 62.262,46 euros, con lo que la indemnización queda fijada en 69.862,39 euros y no la indicada en el escrito de recurso.

CUARTO.- Entrando a conocer del recurso de la parte codemandada, interesa en primer lugar, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, la revisión del hecho probado tercero para que en su lugar se diga que "el accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador demandado (sic demandante) se encontraba realizando tareas de soldadura con una plataforma elevadora. Al maniobrar con ella de forma incorrecta para realizar una soldadura en la estructura metálica, que podía haber efectuado con mucha mayor seguridad desde el interior del perímetro de la nave en construcción, golpeó fuertemente con una de las ruedas de la plataforma en un portón metálico de 4x6, Este basculó cayendo sobre su cabeza, ocasionándole una fractura de pómulo". Para ello se citan los documentos obrantes a los folios 104 y 105, informe pericial -folios 106 a108- y fotografías incorporadas a los folios 115 a 118.

El motivo no puede prosperar porque realmente lo que se está queriendo introducir por la parte recurrente no se obtiene de la documental que invoca ya que, en definitiva, son valoraciones de parte todo lo que se refiere a si la maniobra fue correcta o no y si había otras más seguras. Debemos recordar que en este extraordinario recurso la revisión fáctica solo es admisible con base en documentos de los que se pueda obtener de forma clara y evidente los hechos que se pretende introducir, sin necesidad de acudir a apreciaciones o conjeturas. Así lo viene declarando reiterada doctrina judicial y jurisprudencial.

QUINTO.- En el segundo motivo, con igual amparo procesal, se quiere sustituir el párrafo tercero del hecho probado cuarto por el siguiente texto: La zona en la que estaban almacenados los portones estaba balizada como zona de evacuación de emergencia y, obviamente, no estaba vallada para facilitar su utilización en caso de necesidad", y tal modificación la razona con base en que tal apartado entra en contradicción con el primero.

Pues bien, tampoco este motivo puede admitirse porque no se invoca documental alguna para justificar ese cambio de redacción, máxime cuando se alega que el texto que recoge la sentencia en ese apartado es contradictorio con el primero del mismo ordinal fáctico. Realmente lo que está poniendo de manifiesto la parte es una cuestión de tipo jurídico en orden a determinar si la zona en cuestión debía estar con determinadas medidas de protección o no, lo que desde luego no es materia fáctica sino a cuestionar en la infracción de norma. Pero realmente, lo que la sentencia está diciendo en ese ordinal son dos cosas: una que la presencia de los portones no estaba debidamente señalizada para advertir a los trabajadores de su existencia, y otra que el lugar en que éstos estaban era sitio de evacuación, lo que desde luego no es posible apreciarlo como contenidos contradictorios.

SEXTO.- Ya en el motivo tercero, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 1101 CC y 42.1 LPRL. La empresa principal recurrente considera que los portones que colocó estaban debidamente estibados, según el perito, siendo imprevisible, por el lugar en el que se encontraban, que una fuerza importante pudiera afectarles. La otra cuestión que a su juicio es determinante de la causa que provocó el accidente es la que se refiere a la conducta del trabajador accidentado, para lo cual vuelve a citar el informe pericial en el que se dice que el aquél se situó en lugar inadecuado para realizar la tarea encomendada.

Tampoco puede admitirse este motivo. Primero, porque está basado en afirmaciones que obtiene la parte recurrente del informe pericial, sin atenerse a lo que se ha declarado probado en la sentencia, con lo cual aquellas no tienen base fáctica alguna que las apoye. Además, debemos recordar que esta Sección de Sala ya se pronunció en el proceso en el que se recurría el recargo de prestaciones de la seguridad social y allí ya se apuntaba, con base en los mismos hechos que se contienen en este proceso, que "no puede admitirse es que la ubicación de los portones no tenga ninguna incidencia en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado. Primero, y al margen incluso de que no era material para la obra, lo que es indiscutible es que su ubicación no era adecuada, máxime si, como dice la empresa, estaban colocados en una zona de paso peatonal de evacuación. El empresario principal debió situarlos en una zona distinta ya que, en principio, al ponerlos allí estaba originando un riesgo previsible de caída y por ello debió evaluar tal riesgo, máxime cuando los situó en un lugar por el que debían pasar trabajadores. Y ello porque así se exige en el Anexo 4, parte A. 4 a) y e) del RD 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, al decir que las vías y salidas de emergencia deberán permanecer expeditas y no deberán estar obstruidas por ningún objeto, de modo que puedan utilizarse sin trabas en cualquier momento. Además, y según la citada norma, en su apartado d) al haberlos puesto allí era necesario advertir de tal situación, mediante las oportunas indicaciones ya que, según el art. 4.1 a) del RD 485/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo, en el que se fijan los criterios para el empleo de la señalización, y "sin perjuicio de lo dispuesto específicamente en otras normativas particulares, la señalización de seguridad y salud en el trabajo deberá utilizarse siempre que el análisis de los riesgos existentes, de las situaciones de emergencia previsibles y de las medidas preventivas adoptadas, ponga de manifiesto la necesidad de: a) Llamar la atención de los trabajadores sobre la existencia de determinados riesgos..."

A ello debemos añadir que no hay dato alguno que confirme que los portones estuvieran debidamente colocados e inmovilizados porque, aunque tuvieran calzos y, por su tamaño y peso, fuera difícil que se produjera su desplazamiento, lo cierto es que su caída se produjo y ello debió controlarse mediante unas medidas de sujeción más eficaces.

En relación con la conducta del trabajador, ciertamente estaba innecesariamente maniobrando en la zona en la que estaban colocados los portones pero no debemos olvidar que éstos carecían de cualquier indicación o señal que advirtiera de su presencia, de forma que el trabajador aunque pudiera haber realizado la maniobra en otro lugar, lo cierto es que no fue esa la causa del accidente sino la inexistente señalización de la presencia de los portones que hubieran permitido al trabajador advertirlos y con ello haber valorado el riesgo de llevar a cabo una peligrosa maniobra.

En conclusión, no ha incurrido la sentencia de instancia en la infracción legal que se denuncia y sobre la que la parte recurrente, por otra parte, no ha fundamentado nada al respecto, limitándose a reiterar lo que el perito informó sobre su actuación y la del trabajador.

SÉPTIMO.- Por último, también con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de de 2003 y las que en ella se citan. Al respecto, pretende la recurrente que a la cantidad que se ha reconocido como indemnización de daos y perjuicios le sea descontado el importe el recargo en las prestaciones de la Seguridad Social.

Tampoco este motivo, ausente de todo razonamiento en orden a la infracción jurisprudencial que se dice, puede ser admitido porque la sentencia que invoca en modo alguno resuelve en el sentido que pretende el recurrente ya que ni tan siquiera se cuestiono si el recargo era deducible del importe correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

Bastaría con ello para emitir el fallo pero no queremos pasar sin recordar que el criterio jurisprudencial que, de forma reiterada, existe sobre este punto no es el que propone el recurso sino que la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene negando la posibilidad de descontar el recargo de las prestaciones de la seguridad social en aquella indemnización, diciendo que "la sentencia de 2 de octubre de 2000 (R. C.U.D. núm. 2393/1999 ) se hace eco de la anterior doctrina, pero con la innovación de independizar el recargo por falta de medidas de seguridad del conjunto indemnizatorio. En base a lo razonado, deberá accederse a la conclusión de que para determinar los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deberán computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado, excepción hecha del recargo impuesto por falta de medidas de seguridad", como recuerda la sentencia de 1 de junio de 2005, R. 1613/04 ).

Por lo expuesto, siendo de aplicación en materia de costas, respecto del recurso presentado por la empresa, el art. 233.1 LPL ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante y desestimado el de la empresa INBULNES S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha cuatro de septiembre de dos mil seis , debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único punto de fijar como importe de la indemnización el de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (69.862,39 euros), confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Dése el destino legal al depósito y consignación efectuados, una vez sea firme la presente resolución. Se condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso, en conceptos de honorarios, la cantidad de 400 ?.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3082-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.