Sentencia Social Nº 8479/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5897/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8040282

EPC

Recurso de Suplicación: 5897/2014

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 19 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8479/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Barcelona y Victoriano frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 8 de julio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 848/2012 y siendo recurrido/a Tesorería General de la Seguridad Social, Zaida y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1-8-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Victoriano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, frente al BARCELONA y frente a doña Zaida sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia REVOCO PARCIALMENTE la resolución impugnada en este proceso declarando la existencia de responsabilidad de la empresa JUAN LUCIO BOLAÑOS SUÁREZ y la del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA en el accidente de trabajo sufrido por doña Zaida , imponiendo solidariamente a don Victoriano y al AYUNTAMIENTO DE BARCELONA un recargo en las prestaciones del 40% derivadas del citado accidente de trabajo, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por la presente declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Zaida prestaba servicios para el Ayuntamiento de Barcelona en la sede del centro cívico Erasme Janer.

(Hecho pacífico entre las partes)

SEGUNDO.- El día 17/11/2000 -un viernes-, sobre las 19:40 horas, la empresa JUAN LUCIO BOLAÑOS SUÁREZ procedió a la desinsectación del centro Erasme Janer, realizando fumigaciones con clorpiriros y cipermetrina pertenecientes a la familia de los organofosforados, con el producto Matul-HQ. Se aplicaron un total de 8 litros del producto con una brocha por el zócalo del local y luego a través de pulverizaciones hacia el suelo, y luego, sin campo de visión, por el falso techo, sin proteger ni muebles ni enseres. La ficha de seguridad y etiqueta del producto indican que la aplicación no puede realizarse en presencia de personas y que el modo de empleo es mediante brocha creando barreras formando una película homogénea, o pulverizando a unos 10 centímetros de la superficie de los lugares donde anidan los insectos, no debiéndose pulverizar al aire.

El aplicador del producto, al acabar, dejó un certificado en el que se decía que existía un plazo de seguridad de 48 horas y que debían ventilarse las zonas dónde se había aplicado antes de iniciar cualquier actividad y una vez superado ese plazo de seguridad. Dicha ventilación no se produjo y el centro permaneció cerrado hasta las 06:00 horas del día 20/11/2000. A las 07:00 horas de la mañana se puso en marcha el sistema de calefacción y aire acondicionado del centro.

Practicadas unas analíticas sobre muestras recogidas en fecha 28/11/2000 se encontraron concentraciones elevadas de contaminantes de las materias activas contenidas en el Matul-HQ.

No se comunicó la desinsectación al Servicio de Prevención ni a los delegados de personal ni a los trabajadores, pese a que tal comunicación estaba prevista en el protocolo de seguridad aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona el 26/05/2000.

(Hechos probados tercero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia del JS nº 1 de Barcelona, autos 445/2010; y hechos probados cuarto a séptimo de la sentencia del JS nº 21 de Barcelona, autos 347/2002, obrantes ambas en el expediente administrativo. Y hechos probados noveno a décimo-quinto de la sentencia del JS nº 3 de Barcelona -autos nº 8/2002, recogidos en el antecedente de hecho segundo de la STSJ de Catalunya de fecha 12/05/2004 aportada por la actora (doc 67).

TERCERO.- En fecha 20/11/2000 la actora fue atendida por Mutua FREMAP por un accidente de trabajo sin causar baja médica.

El día 06/06/2007 la Sra. Zaida causó proceso de incapacidad temporal por 'efecto tardío de efectos tóxicos sustancia no medicamentosa', por contingencias profesionales.

Por resolución del INSS se declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con fecha de efectos del 05/06/2008, por presentar las siguientes dolencias: .

Asimismo se declaró que tales dolencias derivaban de un accidente de trabajo ocurrido el 20/11/2000 consistente en el acto de la fumigación a la que se hizo referencia en el ordinal anterior.

(Documento 4 bis de la Sra. Zaida y expediente administrativo).

CUARTO.- En fecha 29/11/2011 se inició un procedimiento para la imposición, a la empresa actora, de un recargo en las prestaciones derivado de la omisión de medidas de seguridad en el accidente de trabajo de fecha 20/11/2000, en el que se dictó resolución por la que se impuso un recargo en las prestaciones, de un 40%, a la empresa JUAN LUCIO BOLAÑOS SUÁREZ, por la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo de fecha 20/11/2000.

Interpuesta reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución de 11/07/2012.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

(Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y acta de infracción)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante Victoriano y demandada AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron la demandada Zaida y el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Victoriano (APINSA), y por la codemandada, Ayuntamiento de Barcelona, se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó la demanda de la primera empresa citada y condenó solidariamente al Ayuntamiento, al pago de una recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (IPA) derivada del accidente de trabajo que sufrió la trabajadora codemandada Doña Zaida en fecha 20 de noviembre de 2000. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la trabajadora Sra. Zaida en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida, habiendo impugnado el Ayuntamiento el presentado por APINSA y viceversa, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), por las empresas recurrentes se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1) Por la empresa APINSA, responsable directa del recargo de prestaciones impuesto, se solicita la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado tercero para que se especifiquen las dolencias que dieron lugar a que la trabajadora demandada fuera declarada afecta de una IPA por el INSS, consistentes en 'Sensibilidad química múltiple, fatiga crónica, fibromialgia, síndrome seco, distimia', lo que fundamenta en la propia resolución del INSS obrante al folio 135 de las actuaciones, siendo la razón de ser de esta petición la posible existencia de prescripción y falta de nexo causal entre el accidente y las lesiones sufridas por la trabajadora, no pudiendo prosperar al no constituir el objeto de este proceso que se ciñe a determinar si hubo o no falta de medidas de seguridad e higiene por parte de la empresa, habiendo sido ya resuelta la contingencia y las prestaciones que le corresponden a la trabajadora por resolución firme del INSS, que no es susceptible de impugnación en el presente procedimiento.

2) Por el Ayuntamiento de Barcelona se solicita la modificación del hecho declarado probado segundo, alegando al respecto que la juzgadora de instancia extrae en parte dicha declaración de tres sentencias aportadas a los autos que no atañen a la trabajadora demandada, manifestando al respecto que dichas sentencias no tienen la consideración legal de documentos, de manera que únicamente pueden ser declarados probados los hechos que han sido objeto de prueba en el presente procedimiento. Aun cuando resulta evidente que las sentencias obrantes en las actuaciones no tienen la consideración de ser cosa juzgada respecto de este procedimiento por no concurrir los requisitos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por tanto no vinculan, lo cierto es que se trata de documentos públicos que pueden ser tenidos en cuenta en las materias que interesan en este asunto, por ejemplo, el día lugar, hora, modo en que se produjo el accidente, etc., constituyendo eso sí una prueba más entre las practicadas, cuya valoración corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS . Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar la redacción alternativa propuesta.

TERCERO.-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por las empresas recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia siguiente:

1) Por parte de la empresa APINSA se denuncia en primer lugar prescripción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con su artículo 123, denunciando en segundo lugar la interpretación errónea de las actas de la Inspección de Trabajo e indefensión en la comunicación a mi representada de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando la estimación de su demanda con supresión del recargo de prestaciones o que en todo caso se mantenga la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Barcelona.

2) Por parte del Ayuntamiento de Barcelona se denuncia en primer lugar la infracción del artículo 43.1 de la LGSS , en relación con lo preceptuado en el artículo 1969 del Código Civil , denunciando seguidamente la infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), por inexistencia de nexo causal, terminando por solicitar ser absuelta en el presente procedimiento.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Pues bien, en cuanto a la denuncia de ambas partes recurrentes en el sentido de que el recargo de prestaciones ha prescrito, ha de tenerse en cuenta que, aunque el accidente de trabajo (intoxicación) de que proviene todo lo actuado aconteció el día 20 de noviembre de 2.000, los primeros síntomas de la trabajadora por los que inició una situación de incapacidad temporal (IT) tuvieron lugar el día 6 de junio de 2007, siéndole reconocida una situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (IPA), derivada de accidente de trabajo con efectos del día 5 de junio de 2008, iniciándose el procedimiento de recargo de prestaciones el día 11 de noviembre de 2011 a solicitud de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), dictándose resolución inicial el día 2 de mayo de 2012, cuando había transcurrido menos de los cinco años de prescripción que establece el artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida de 12 de febrero de 2.007, RCUD 4491/05 , plazo que se computa desde la resolución en que se reconoció el alcance de las lesiones del trabajador, y que se interrumpe cuando se incoa el expediente administrativo instado de oficio, según constante doctrina jurisprudencial, por todas, la de la sala cuarta del TS, sala general, de 17 de julio de 2013, habiendo sido las dos empresas, APINSA y Ayuntamiento de Barcelona, parte en el expediente administrativo de recargo de prestaciones, que es lo único que se controvierte en el presente procedimiento, por lo que procede desestimar la alegación de prescripción formulada por las mismas, así como la pretendida infracción del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegada por Apinsa, ya que en este proceso de recargo ha sido parte en el expediente administrativo del INSS, así como la parte demandante en las presentes actuaciones, entendiendo que si lo tenía que haber sido también en el de declaración de incapacidad permanente de la trabajadora Sra. Zaida , al tratarse de una contingencia profesional, en su caso lo deberá denunciar en el procedimiento que resulte oportuno.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este motivo de recurso, y el recurso entero formulado por APINSA en el que no se contiene ninguna petición subsidiaria de disminución del porcentaje del recargo.

CUARTO.- Queda por analizar el motivo de recurso formulado por el Ayuntamiento de Barcelona en el sentido de que no debe ser declarado responsable solidario del recargo impuesto a APINSA.

A este respecto, ha de partirse del hecho declarado probado primero de la sentencia de instancia en el que se dice que el lugar en que se produjo la desinsectación fue el centro cívico del Ayuntamiento de Barcelona 'Erasme Janer', y de lo declarado con valor de hecho probado en el fundamento de derecho quinto últimos párrafos en el sentido que 'se produjo sin comunicación previa al Servicio de Prevención, ni a los legales representantes de los trabajadores (del Ayuntamiento) a pesar de que existía un protocolo previo en que se establecía ese deber de información, y que existió una falta de coordinación con la empresa aplicadora que impidió la correcta adopción de medidas de seguridad, por ejemplo, no se retiraron muebles, no hubo instrucciones directas respecto al plazo de seguridad ni a las formas de realizar la ventilación de ahí que las concentraciones de producto incluso días después fueran apreciablemente altas'.

Pues bien, a estos hechos les resulta de aplicación la doctrina de esta Sala relativa a supuestos prácticamente idénticos al de las presentes actuaciones, salvo en lo relativo a la trabajadora afectada por las desintoxicaciones que en este caso es la Sra. Zaida , contenida en sus sentencias núm. 5388/2006, de 13 de julio y núm. 8200/2005, de 27 de octubre , en que se manifiesta que lo cierto es que el daño se produjo en sus locales (del Ayuntamiento) en el curso de la ejecución de una contrata de desinsectación efectuada a su instancia, por lo que en todo caso sería de aplicación lo establecido en materia de coordinación de actividades empresariales por el artículo 24.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que establece que «El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban información y las instrucciones adecuadas en relación con los recelos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores», teniendo en cuenta que la LISOS incluye en su artículo 2.8 como posibles sujetos responsables de las infracciones laborales en materia de prevención a «Los empresarios titulares del centro de trabajo, los promotores y propietarios de la obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales» en este supuesto de información a la empresa que efectuó la desinsectación en el sentido de que había trabajadores que estaban en los locales, y respecto de los propios funcionarios del Ayuntamiento que estuvieron presentes en dicho momento o fueron a trabajar al cabo de 48 horas con la consecuencia de que quedando restos del material utilizado, han sufrido diversas dolencias de tipo tóxico que han afectado a su piel, sistema respiratorio, visión, etc., siendo una de las faltas tipificadas en el artículo 12 apartado 13 de la LISOS de «No adoptar los empresarios y trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a que se refiere el artículo 24.4 de la LPRL , , las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales», por lo que habiendo sido el Ayuntamiento recurrente también empresario infractor es perfectamente posible tal como ha efectuado la sentencia recurrida que se le imponga solidariamente el recargo, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que desprenden de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 16.12.1997 , en que declara que lo decisivo no es que se trate de empresas de la misma actividad sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa (principal) y dentro de su esfera de responsabilidad, lo que confirma el contenido de la sentencia del propio Tribunal de 18.04.1992, habiendo interpretado el Tribunal Constitucional en su sentencias 81/1995, de 5 de junio , que en este caso la expresión 'empresario', no es la del art.1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino en el sentido más amplio, la del que sea deudor de seguridad, pudiendo serlo tanto el contratista como el empresario principal, como ambos a la vez, con el requisito de que la infracción se haya cometido en el centro o lugar de trabajo del empresario principal, resultando evidente que el Ayuntamiento recurrente es deudor de la seguridad y salud de sus trabajadores».

Por todo lo anteriormente expuesto, procede también la desestimación del recurso de suplicación formulado por el Ayuntamiento de Barcelona, en que tampoco se discute el porcentaje del recargo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las empresas BOLAÑOS SUAREZ, JUAN LUCIO y AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en fecha 8 de julio de 2013 , recaída en el procedimiento 848/2012, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa BOLAÑOS SUAREZ, JUAN LUCIO, contra el Ayuntamiento recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la trabajadora Doña Zaida , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las empresas, que no gozan del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda(n) el depósito constituido para poder recurrir, así como que sean condenas a abonar los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros para cada una de ellas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.