Sentencia SOCIAL Nº 848/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000848/2018
En Santander, a 12 de diciembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Marcos siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Julio de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Marcos (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -56, está afiliado a la Seguridad Social - R.E.T.A.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Hostelería autónomo -bar-.

2º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 9-8- 17, en donde se denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral, conforme al siguiente Informe devaloración médica (anexo): 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES ALTA EN PIT EN DICIEMBRE DE 2016 AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE QUE TUVO UN ATROPELLO POR UNA FURGONETA QUE LE ROMPIÓ TODAS LAS COSTILLAS DEL LADO IZQUIERDO, LA CLAVÍCULA IZQUIERDA Y EL PERONÉ IZQUIERDO. REQUIRIÓ INGRESO HOSPITALARIO, DRENAJE PLEURAL Y TRATAMIENTO ORTOPÉDICO. PERSISTEN DOLORES COSTALES IZQUIERDO QUE LE DIFICULTAN LOS MOVIMIENTOS. MAL LA CLAVÍCULA IZQUIERDA, NOTA UNA COSAS RARA Y TIENE MENOS FUERZA EN LAS MANOS. EL PERONÉ QUEDÓ BIEN. SENSACIÓN DE FALTA DE AIRE Y SE TIENE QUE SENTAR. ADEMÁS DESDE EL ACCIDENTE TIENE MOVIMIENTOS DE CIERRE DEL PÁRPADO DERECHO Y DE LA BOCA, LE PINCHAN TOXINA BOTULÍNICA CADA CUATRO MESES Y MEJORA (LA ÚLTIMA EL 30.6.17).

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR DICE SER ZURDO PERO LE OBLIGARON CON LA DERECHA. OBESIDAD ABDOMINAL IMPORTANTE, PESO 131 KILOS PARA 168 (CON ZAPATOS). OJO DERECHO ALGO MÁS CERRADO, LA BOCA SE DESVÍA ALGO A LA IZQUIERDA PERO DURANTE EL RECONOCIMIENTO HAY EPISODIOS DE ESPASMO A LA DERECHA. HACE MANO NUCA Y MANO DORSO ACTIVA CON BRAZO IZQUIERDO.

DOLOR A LA PRESIÓN EN PARTE ANTERIOR DE HEMITÓRAX IZQUIERDO.

AUSCULTACIÓN PULMONAR CREPITANTES MEDIANOS.

EN DOCUMENTACIÓN DISPONIBLE, INGRESO EL 6.10.15 POR TRAUMA TORÁCICO CON FRACTURAS DE ARCOS COSTALES POSTERIOR 2 A 11 IZQUIERDOS, FRACTURA DE PERONÉ IZQUIERDO Y HEMOTÓRAX IZQUIERDO. VALORADO EN REHABILITACIÓN POR ACROMIO CLAVICULAR IZQUIERDA INESTABLE CON ARCO DE MOVILIDAD COMPLETO Y CLAUDICACIÓN CONTRA RESISTENCIA. EN TAC COSTAL 27.5.16: MÚLTIPLES CALLOS DE FRACTURAS COSTALES Y ALGUNOS DEFECTOS DE UNIÓN. REMITIDO DE NUEVO A CIRUGÍA TORÁCICA, EN INFORME DE 9.9.16 SE ANOTA: NUEVO CONTROL HOY (9/9/2016) CON RX SIN INCIDENCIAS, NO COMPLICACIONES PLEUROPULMONARES, COSTILLAS FUSIONADAS. GRAN MEJORÍA CLÍNICA. POR NUESTRA PARTE PUEDE SER DADO DE ALTA.

SE APORTA ESPIROMETRÍA 2.2.17: PATRÓN RESTRICTIVO FVC 48%, FEV1 52%.

VISTO POR NEUMÓLOGO PRIVADO CON ESPIROMETRÍA 16.2.17: PATRÓN RESTRICTIVO CON FVC 68%, QUE CONSIDERA SECUNDARIO A LAS FRACTURAS COSTALES. REVISIONES EN NEUROLOGÍA POR ESPASMO HEMIFACIAL DERECHO.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS FRACTURAS COSTALES IZQUIERDAS MÚLTIPLES. INESTABILIDAD ACROMIO CLAVICULAR IZQUIERDA. PATRÓN RESPIRATORIO RESTRICTIVO MODERADO. ESPASMO HEMIFACIAL DERECHO. OBESIDAD TIPO III.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO REFIERE QUE SIN MEDICACIÓN ACTUAL, BOTOX CADA4 MESES EVOLUCIÓN CON SECUELAS POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y RE HABILITADORAS SEGÚN EVOLUCIÓN. LA RESTRICCIÓN RESPIRATORIA EN LA ESPIROMETRÍA SE DEBERÍA CONFIRMAR CON PRUEBAS ESPECÍFICAS Y PUEDE TENER OTRAS CAUSAS ADEMÁS DEL TRAUMATISMO. LA OBESIDAD ES TRATABLE.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DERIVADAS DE LAS DEFICIENCIAS ANTES RESEÑADAS CONCLUSIONES LIMITACIONES PARA ESFUERZOS FÍSICOS MAYORES QUE MODERADOS Y PARA DESPLAZAMIENTOS ÁGILES EN GENERAL ESPECIALMENTE CON BARRERAS ARQUITECTÓNICAS.' 3º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 3-10-2017 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.

4º.- Las secuelas que padece la parte actora de forma resumida son: - ANTECEDENTES DE FRACTURAS COSTALES IZQUIERDAS MÚLTIPLES - INESTABILIDAD ACROMIOCLAVICULAR IZQUIERDA - PATRÓN RESPIRATORIO RESTRICTIVO MODERADO - ESPASMO HEMIFACIAL DERECHO - OBESIDAD TIPO III 5º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 1.458,80 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día siguiente al cese. (No controvertido) 6º.- La parte demandante, que tiene una edad superior a los 55 años, carece de preparación general o especializada, siendo las condiciones sociales y laborales de su lugar de residencia, afectos al problema general del paro. (No controvertido) 7º.- El actor, que regenta un bar, tiene a dos trabajadores dados de alta en el mismo. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda presentada por D. Marcos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y no habiendo lugar a declarar a la parte demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total, derivada de enfermedad común, absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo en bar, derivada de accidente no laboral; lo que implica que igualmente, rechaza la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. En atención al cuadro clínico que deduce del informe del médico evaluador, obrante en el expediente tramitando. Destacando que cuenta con dos trabajadores. Resultando del accidente de tráfico cuando fue atropellado, una buena recuperación. Y, restándole como principales secuelas, inestabilidad acromioclavicular izquierda y patrón restrictivo respiratorio moderado, que considera no incompatibles con seguir regentando un bar, al no ser profesión que exija especiales sacrificios físicos como autónomo.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la modificación del hecho declarado probado primero y cuarto/séptimo. Lo que, documentalmente, funda en la obrante al folio 37 de las actuaciones, consistente en detalle del CNAE de la actividad 'restaurantes'. Y la aportada al juicio oral, del f. 31, para que se redacten en los términos siguientes: 'D. Marcos (DNI nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -56, está afiliado a la seguridad social - R.E.T.A.S.A.-, siendo su profesión habitual la de hostelería autónomo -restaurante-.

El actor, que regenta un restaurante en Noja, tiene a dos trabajadores dados de alta en el mismo, en fecha 22 de junio de 2018 (no controvertido)'.

Ahora bien, según el precepto que funda el recurso con relación al artículo 196.3 LRJS, se precisa documental fehaciente, directa y clara que evidencie error del Juzgador en el texto atacado, y que sea relevante al recurso. En tal sentido, la revisión propuesta, aun siendo cierto que consta emitido certificado de alta de dos empleados en su negocio, en 2018. Del mismo no se deduce (f. 37) con la evidencia precisa, que tal alta sea del momento en que se emite el certificado que solicita. Ni el hecho de que en lugar de un bar se trate de un restaurante, supone mayor incremento del límite funcional del actor respecto de la citada profesión (en bar o restaurante). En un establecimiento de hostelería, en definitiva, por cuenta propia, de pequeñas dimensiones, como lo evidencia, incluso dicho alta de dos empleados.

Cuando, tanto los déficits funcionales como el contenido esencial de su empleo como autónomo en bar o restaurante, es el mismo que el valorado en la instancia. Sin que los ejercicios intensos sean los habituales o constantes en su empleo, aunque puedan presentarse puntualmente, y a lo que las dimensiones de un pequeño negocio, tampoco alteran substancialmente, su contenido profesional. Pues, la recurrida no niega que se dedique de forma personal y directa al ejercicio de su trabajo como autónomo en hostelería. Ni tal plantilla (dos empleados), supone que el total o gran parte de la jornada se dedique a labores administrativas o de mera gestión del trabajo que otros realizan.

Por lo que no se admite la revisión propuesta, al no fundarse en documental fehaciente, ni ser relevante el texto propuesto al recurso formulado.



SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente insta la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de los artículos 193 y 194.5 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, (DT 26ª). Considera que el mismo cuadro declarado probado en la recurrida, deducido del informe del EVI, con fracturas costales izquierdas múltiples, inestabilidad acromioclavicular izquierda, patrón restrictivo respiratorio moderado, espasmo hemifacial derecho y obesidad tipo III. Todas ellas, en conjunto, sí revisten gravedad suficiente, con repercusión funcional o menoscabo importante en el desempeño de cualquier trabajo, con la mínima profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia, debiendo compartir con compañeros cualquier trabajo. Por lo que reitera el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Agotándose las posibilidades terapéuticas. Dado que su empleo exige constante esfuerzo y bipedestación prácticamente a lo lardo de toda la jornada, en la atención a clientes. Por lo que precisa cocinero y camarero para atender su negocio, no limitado a llevar las cuentas de su negocio. Con las consecuencias económicas inherentes a estas situaciones.

No obstante, del inalterado relato de la recurrida se deduce que el actor presenta, al momento de la valoración del expediente, como deficiencias más significativas: fracturas costales izquierdas múltiples, inestabilidad actromioclavicular izquierda, patrón respiratorio restrictivo moderado, espasmo hemifacial derecho y obesidad tipo III. Evolución: con secuelas. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: según evolución. La restricción respiratoria en la espirometría se debería confirmar con pruebas específicas y puede tener otra causa además del traumatismo. La obesidad es tratable.

Limitaciones para esfuerzos físicos mayores que moderados y para desplazamientos ágiles, en general; especialmente, con barreras arquitectónicas.

Es decir, del referido cuadro íntegro, la obesidad se concluye sin impugnación por el recurrente, tratable.

Luego no evaluable, por sí, respecto de la situación que pretende, al no justificar que no sea susceptible de mejorar con la oportuna evaluación y tratamiento ( art. 193.1 LGSS).

Del atropello sufrido, tras los tratamientos practicados al enfermo, persisten dolores costales izquierdo, que le dificultan (no impiden) los movimientos, mal la clavícula izquierda. Y, respecto de las referencias del enfermo, lo objetivado a la evaluación directa del médico: el ojo derecho algo más cerrado, la boca se desvía algo a la izquierda pero durante el reconocimiento hay episodios de espasmo a la derecha. Hace mano nuca y mano dorso activa con brazo izquierdo, dolor a la presión en parte anterior de hemitórax izquierdo. Auscultación pulmonar: crepitantes medianos.

De los últimos informes de fracturas (9-9-16): Rx. sin incidencias, no complicaciones pleuropulmonares, costillas fusionadas, gran mejoría clínica, Espirometría (2-2-17): patrón restrictivo FVC 48%, FEV1 52%. De neumólogo privado, espirometría (6-2-17): FVC 68%.

Así, ni se constata déficit relevante alguno a la deambulación y bipedestación presente en su empleo, que puede alternar con otras tareas de menor componente deambulatorio, como autónomo en establecimiento de hostelería, aunque se dedique de forma personal y directa a la atención de la clientela y preparación de comidas o bebidas. En un establecimiento que, en cualquier caso, es de pequeñas dimensiones. Ni tampoco de fuerza o capacidad de sobrecargas moderadas normalmente, pues lo contraindicado a su estado también con extremidades superiores, que mueve con práctica normalidad, son los trabajos de esfuerzos mayores que moderados. Debiendo poner en relación el dolor costal izquierdo que refiere, con las pruebas objetivas practicada al enfermo (exploración, RX), de escasa trascendencia actual.

En cuanto al resto, ciertamente debemos atender al conjunto de patologías o mejor dicho, déficits funcionales que supone al enfermo las dolencias padecidas, tras los tratamientos practicados al enfermo, para observar su verdadera capacidad residual. En tal sentido, destaca que presenta obesidad no definitiva; y, los espasmos hemifaciales, en el momento de evaluación del expediente, únicamente, le supone que un ojo aparece algo cerrado y la boca se desvía algo.

Por último, respecto de la dolencia respiratoria, es reiterado el criterio de la sala (por todas, SSTSJ Cantabria Social de fecha 27-1-2016, rec. 923/2015; y, 25-2- 1999 rec. 1097/1997), que: a) si el índice resultante de la espirometría es 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

En tal caso raramente se calificaría de incapacidad permanente absoluta en los casos en los que el trabajador sea de una edad avanzada que motive gran deterioro.

El índice del que hay que partir para la calificación es el denominado VEMS ó FEV1. Cuando consten otros índices como el FVC y los mismos sean totalmente discrepantes con el VEMS, sería preciso determinar pericialmente la causa de la discrepancia para optar por uno u otro. Siendo prevalente -ya se ha dicho- el informe que mayores garantías ofrece al Juzgador de la instancia. El FEV1 o VEMS, es con mucho el índice más utilizado para evaluar la bronco- constricción y la bronco-dilatación, así como, expresado como porcentaje de la capacidad pulmonar, el índice estándar para la evaluación y cuantificación del flujo aéreo.

Aplicando a este caso tales criterios resulta, que el actor, padece patrón respiratorio moderado. En cuanto al resultado de la espirometría el FEV1 -dato acogido y prevalente en la recurrida- es del 52% (por lo demás, tampoco el resultado de FVC entre 48-68%, sería suficiente a la estimación del recurso), al momento de la valoración del expediente.

Y, ni por tales resultados ni añadidos los dolores costales izquierdos referidos, justifican siquiera el grado de incapacidad permanente total para su empleo como autónomo en hostelería, que no cabe calificar de exigente de muy importantes requerimientos físicos o en lugar muy contaminado. Lo que implica que tampoco está en situación de incapacidad permanente absoluta pedido.

Criterio meramente orientativo, pero no declarándose probados hechos que permitan otro pronunciamiento diferente, a ellos atendemos.

Por lo que se desestima el recurso, confirmando la recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 4 de julio de 2018, dictada en el proceso núm. 653/2017, en demanda seguida por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0691 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0691 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.