Sentencia Social Nº 849/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 890/2013, interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS MUTUA MAC, frente a Sentencia 375/2012 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 566/2011 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Belarmino , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS MUTUA MAC y CONSTRUCCIONES ATLANTICO S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 4/9/2012, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Belarmino , nacido el día NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (hecho conforme)

SEGUNDO.- D. Belarmino padeció un accidente de trabajo en fecha 28 de septiembre de 2009, mientras se hallaba prestando servicios para la empresa Construcciones Atlántico S.L. Como consecuencia del mismo, el actor refirió un fuerte dolor articular en el brazo derecho (folio 19) En fecha 29 de septiembre de 2009 inició proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales con el diagnóstico de epicondilitis lateral. Ese procesó se prolongó hata el 25 de enero de 2011, en que le fue cursada el alta médica por curación con secuelas (folios 20 y 21)

TERCERO.- En fecha 26 de enero de 2011, la Mutua Mac, responsable de la cobertura de los riesgos profesionales, emitió un informe propuesta para que se reconociera al actor el derecho a percibir una prestación en concepto de lesiones permanentes no invalidantes (folios 24 a 28)

CUARTO.- En fecha 2 de marzo de 2011, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emite un dictamen propuesta en el que informa el siguiente cuadro clínico residual: Epicondilitis lateral codo izquierdo; tratamiento quirúrgico en dos ocasiones (11 de febrero de 2010 y 14 de noviembre de 2010) con fisioterapia posterior, objetivándose limitación funcional de la movilidad global en menos del 50 por ciento de codo y antebrazo. Mano derecha dominante. Con ese cuadro clínico, propone el reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes para su actividad laboral habitual, con baremos 73 y 75 izquierdo y por una cuantía total de 1.640 euros (folio 49)

QUINTO.- Mediante Resolución de fecha 7 de marzo de 2011, el INSS reconoció al actor el derecho a percibir una prestación en concepto de lesiones permanentes no invalidantes en aplicación de los baremos 73 y 75 en importe de 1.130 euros y 510 euros respectivamente, con responsabilidad económica de la Mutua MAC (folio 43)

SEXTO.- La radiografía efectuada en fecha 29 de septiembre de 2009 no reveló lesiones óseas agudas. La ecografía del codo izquierdo de 15 de octubre de 2009 mostró un importante engrosamiento hipoecogénico de tendones extensores y predominantemente vaina sinovial (aproximadamente 13 x 11 mm) en zona de inserción en epicóndilo en relación con tenosinovitis de moderado grado (epicondilitis). Irregularidad cortical con áreas de exostosis/avulsión en cortical de epicóndilo. Musculatura normal. Vasos normales. Se le pautó tratamiento rehabilitador y tras 20 sesiones sin resultado se inició tratamiento con infiltraciones. La resonancia magnética de 4 de enero de 2010 y la ecografía de 21 de enero de 2010 evidenciaron una epicondilitis lateral, con engrosamiento de 13,6 mm del epicóndilo lateral. Ante la falta de resultado de la rehabilitación y las infiltraciones, se propone una intervención quirúrgica. En fecha 11 de febrero de 2010, el actor es sometido a una cirugía consistente en liberación de musculatura epicondilea. En fecha 23 de febrero de 2010 se reinicia el tratamiento rehabilitador, que se suspende en fecha 14 de julio de 2010 por falta de resultado. En fecha 23 de agosto de 2010 se practica nueva resonancia magnética nuclear que indica escasa cantidad del tendón extensor común en el segmento próximo a su inserción, en epicóndilo, que pudiera ser residual y/o reagudización, a valorar clínicamente. Escaso derrame en articulación humero radial. En fecha 17 de septiembre de 2010 se solicita valoración por la unidad del dolor. El Dr. Olegario informa de no progresión en el dolor de epicóndilo a pesar de la infiltración en el mismo y del tratamiento por vía oral. Se objetiva un balance articular completo del codo izquierdo en pasivo, pero limitado por dolor en maniobras contra resistencia. Tras la valoración por Don. Olegario en la unidad del dolor, se le pauta tratamiento medicamentoso sin resultado, por lo que se solicita nueva valoración por traumatología. En fecha 11 de octubre de 2010 se programa nueva cirugía para el 14 de octubre. Tras postoperatorio dentro de lo normal, aparece seroma el 13 de noviembre de 2010 que se evacúa., continuado el tratamiento rehabilitador. El 18 de enero de 2011, el Dr. Sixto (traumatología) informa de limitación de la flexión en 10º, limitación de la extensión en 10º, limitación de la supinación en 10º y pronación completa. Pérdida de fuerza por dolor (hecho conforme y folios 209 y 210)

SÉPTIMO.- La profesión habitual del trabajador es la de encofrador (hecho conforme)

OCTAVO.- D. Belarmino acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación que postula asciende a la cantidad de 1.162,46 euros en lo que se refiere a la incapacidad permanente total y a la de 1.247,40 euros en lo que respecta a la incapacidad permanente parcial (hecho conforme)

NOVENO.- D. Belarmino acredita las siguientes dolencias y secuelas:

Epicondilitis lateral codo izquierdo. Limitación del balance articular en el plano de la flexoextensión del codo izquierdo, existiendo un flexo de 10º y una flexión máxima de 10º. Limitación de la extensión en 10º, limitación de la supinación en 10º y pronación completa. Pérdida de fuerza por dolor. Las posibilidades terapéuticas se han agotado.

DÉCIMO.- Contra la resolución del INSS de fecha 7 de marzo de 2011, el actor interpuso reclamación previa ante esa entidad gestora en fecha 11 de mayo de 2011, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 31 de mayo de 2011 (folio 44).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DESESTIMO la pretensión principal y ESTIMO la pretensión subsidiaria contenida en la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Belarmino frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Canarias nº 272 y Construcciones Atlántico S.L., y en su consecuencia debo declarar y declaro que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, así como su derecho a la percepción de una prestación a tanto alzado por el importe de 28.297,60 euros, condenando a la Mutua de Accidentes de Canarias nº 272 a estar y pasar por al anterior pronunciamiento y al abono de la cantidad indicada. Igualmente, se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS MUTUA MAC, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13/11/2014.

Fundamentos

PRIMERO .- La mutua demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b de la LRJS para revisar los hechos probados, solicita que se añada al hecho probado sexto un párrafo segundo con el siguiente contenido: 'El actor acude a la mutua el dia 7 de febrero de 2012 para aportar estudio biomecánico del codo izquierdo que se realizó el 9 de enero de 2012 cuyo resultado fue: movilidad conservada en ausencia de signos de dolor agudo. Se objetivan molestias en los ultimos grados de flexoextensión en fase carga y pronosupinacion, (folio de autos numero 219 coincidente con la pericial practicada en el acto del juicio por el Dr Pedro Enrique y folio de autos nº 221 coincidente con el informe de valoración médico del Dr. Apolonio , de fecha 7 de febrero de 2012 '. Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'La revisión no puede prosperar en este sentido ante la disparidad de los informes ha de aceptarse el que sirvió de base a la resolución que se recurre si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento al recurso y los informes en los que se sustenta la revisión, emitidos por los medicos de la mutua ya han sido valorados por el juzgador, que además ha señalado expresamente que el estudio biomecanico no consta en las actuaciones y solo figura una referencia indirecta y conforme señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de abril y 7 de mayo de 1987 y 3 de mayo de 1990 ) toda revisión fáctica de la sentencia de instancia debe poner de manifiesto que el criterio sustentado por el juzgador en la valoración o no aceptación de su contenido no se ajustó a reglas de sana crítica representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo.

SEGUNDO .- La mutua recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. c ) de la LRJS , alega la inadecuada aplicación de los artículos 136 y 137.3 de la LGSS y del artículo 217.2 de la LEC en relación a la carga de la prueba. Señala que de la prueba documental y del estudio biomecánico, prueba médica objetiva, se deprende una ínfima limitación del actor en su rendimiento normal en el trabajo que en modo alguno puede superar el 33% que exige el artículo 137.3 del TRLGSS para ser tributario de la incapacidad permanente parcial.

El artículo 217.2 de la Lec indica: 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.

Esta Sala ha señalado que para determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial , se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6- 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5- 1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declararse el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

En la resolución recurrida, tras el análisis de los diferentes informes médicos aportados ha considerado probado que el actor, nacido el 14 de abril de 1953 , cuya profesión habitual es encofrador y que es diestro presenta las siguientes secuelas: Epicondilitis lateral codo izquierdo. Limitación del balance articular en el plano de la flexoextensión del codo izquierdo, existiendo un flexo de 10º y una flexión máxima de 10º. Limitación de la extensión en 10º, limitación de la supinación en 10º y pronación completa y pérdida de fuerza por dolor (hecho probado noveno ) y ha concluido que el montaje y desmontaje de encofrados comporta una exigencia física considerable y la manipulación de cargas, así como el uso de herramientas como la sierra, el martillo, la maza, el desenconfrador, tenazas, la barrena, el hacha de encofrado, etc. y que la limitación de la flexión, la extensión y la supinación del codo izquierdo en 10 grados y la pérdida de fuerza por dolor, aun siendo diestro, comprometen severamente todas aquellas tareas que requieran la manipulación de cargas con ambas manos y con los brazos extendidos, así como el manejo de herramientas que también supongan la intervención de ambos brazos y que requieran de mecanismos de flexoextensión, como mazas, martillos, palas, etc. Por lo tanto y teniendo en cuenta que la profesión del demandante implica una carga biomecánica de alta intensidad o exigencia por una demanda reiterativa de las articulaciones de las extremidades superiores por movimientos dinamicos , y la carga de pesos en atención a la doctrina expuesta, el actor presenta limitaciones constitutivas de una incapacidad permanente parcial como ha entendido la sentencia de instancia, por lo cual el motivo no prospera al no producirse ninguna de las vulneraciones denunciadas y debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA MAC contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo social número 1 de Santa Cruz de Tenerife que confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 300 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c nº 3777/0000/66/0890/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .