Sentencia SOCIAL Nº 849/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 640/2019
NIG PV 48.04.4-18/000567
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000567
SENTENCIA N.º: 849/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hilario contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre despido (DSP),
y entablado por el citado recurrente frente a DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte demandante DON Hilario , ha venido prestando sus servicios para la empresa DITECSA SOLUCIONES AMBIENTALES SL, con las siguientes circunstancias reconocidas por la empresa: antigüedad desde 03708/1998, salario bruto diario de 123.33 euros con inclusión parte proporcional de pagas extras, y categoría profesional de Director, en concreto, Director de la Delegación de la entidad de Ortuella.

Se aporta como doc. Nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, contrato de trabajo, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Se aporta como doc. Nº1 del ramo de prueba de la parte demandada, nóminas del trabajador, cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido.



SEGUNDO.- El demandante como responsable de la Delegación de Ortuella, tenía como funciones las siguientes: interlocución con los clientes, estudio y preparación de ofertas, control y gestión de plantillas, supervisión de la prevención de riesgos en determinadas tareas, gestión de contratos, y control, configuración, preparación e información de todos los datos económicos de la Delegación.



TERCERO . - El trabajador causa baja por enfermedad común a fecha 26 de septiembre, continuando a fecha 1 de mayo de 2018 (doc. Nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).



CUARTO.- El trabajador interpone demanda de modificación sustancial de condiciones laborales en fecha 29 de noviembre de 2017 respecto del uso del vehículo de la empresa. Se da por reproducido los docs.

Nº 16, 17 y 18 del ramo de prueba de la parte actora.



QUINTO.- La entidad demandada remite comunicación con fecha 30 de octubre de 2017, vía burofax al trabajador que recibe al día siguiente y cuyo tenor literal es: 'Sevilla, 30 de octubre de 2017 Sr. Hilario Mediante la presente nos ponemos en contacto con usted, mediante comunicación fehaciente, a los efectos de comunicarle que la Dirección de Ditecsa Soluciones Medioambientales SI., ha adoptado la decisión de incoarle un Expediente Sumario por los hechos que a continuación se le detallan.

Cuestión Previa Dada la diversidad de intervenciones realizadas por Ditecsa Soluciones Medioambientales SL en la Delegación de Ortuella, y entendiendo que el Convenio Colectivo de Aplicación es el de Limpieza que no requiere la instrucción de un Expediente Sumario, a los efectos de dotar al presente asunto de las máximas garantías exigibles, hemos optado por seguir el trámite de Expediente Sumario contemplado en los artículos 57 y siguientes del XVIII Convenio Colectivo General de la Industria Química .

Hechos Imputados 1.-Desarrolla usted funciones laborales para Ditecsa Soluciones Mediaombientales como Responsable de la Delegación de Ortuella (Bizkaia), donde la actividad consiste fundamentalmente en las limpiezas industriales de 'tanques y catalizadores' 2.- Sus funciones concretas consisten en la interlocución con los clientes, estudio y preparación de ofertas, control y gestión de plantillas, supervisión de la prevención de riesgos en determinadas tareas, gestión de contratos, y control, configuración, preparación e' información de todos los datos económicos de la Delegación.

3,- El pasado día 10 de octubre de 2017 y como consecuencia de una supervisión rutinaria de los procesos económicos de la Delegación por parte de los controlers financieros internos de Ditecsa, hemos constatado que en base al Ultimo reporte económico enviado por usted en el mes de septiembre de 2017, se producen desviaciones sustanciales de costes (pendientes de registrar e informar) así como previsiones de venta claramente erróneas.

El importe total aproximado del impacto de las irregularidades e incorrecciones detectadas superan a la fecha de redacción del presente Expediente, la suma de 1.472.007,92 € (Un millón cuatrocientos setenta y dos mil siete con noventa y dos Euros) Dicha información relativa a las importantes desviaciones detectadas, se ha conocido en el momento de proceder al pago a los proveedores.

Al efecto, hemos coordinado la revisión con el Departamento Administrativo de la Delegación.

Al proceder a dicha revisión, hemos podido constatar que los precitados pedidos no tienen la correspondiente previsión de coste, cuando se deduce que ya se ha incurrido en dicho coste y usted ha provisionado la venta correspondiente al proyecto.

A la vista de las importantes irregularidades detectadas, la Dirección de Ditecsa ha adoptado la inmediata decisión de proceder a la comprobación de todos y cada uno de los albaranes de venta existentes en el sistema (provisiones de venta) y que se encuentran pendientes de facturación a cliente.

El estado de dichos albaranes, así como las gestiones realizadas para su cobro, son objeto de seguimiento mensual por parte del responsable de la Delegación, es decir usted.

A día de hoy la información suministrada en dichos seguimientos no coincide, en algunos casos, con la realidad de las imputaciones en el sistema por lo qué y a los efectos de seguir su trazabilidad precisamos nos actualice inmediatamente la información que pueda obrar en su poder, en concreto obra ejecutada/relación valorada a cliente de trabajos realizados/certificación del cliente-acta y desvío entre Ja relación valorada y lo finalmente aceptado por el cliente.

Adicionalmente, y como consecuencia de los procesos de verificación llevados a cabo, se ha podido detectar en varios de los proyectos un exceso de provisión de venta que, a priori, no responde al volumen de los trabajos adjudicados en oferta, y del que no existe constancia que durante su ejecución se hayan producido 'adicionales' a la oferta inicial, que respondan a ese aumento del volumen de venta del proyecto.

4. Dichas incidencias tienen un impacto económico muy importante en la cuenta tanto de la Delegación como de la propia compañía, amén de que el hecho de no incorporar costes incurridos o facturación incorrecta en la información económica de la Delegación, supone, entre otros extremos, una evidente y presuntamente fraudulenta, distorsión de los resultados que puede comportar entre otros el pago indebido de impuestos, la incorrección de datos económicos ofrecidos a la agencia tributaria o a terceros incluidas entidades crediticias, o incluso la generación ficticia por indebida de retribuciones variables asociadas a su régimen económico retributivo.

5. No le consta a esta Dirección que usted se halle afiliado a ninguna organización sindical.

Tipificación de los Hechos Dichos hechos, son constitutivos de un posible incumplimiento laboral, consistente en: El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto o lo empresa como a los compañeros de trabajo o o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar y hacer desaparecer, inutilizar:destrozar, o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinaria,aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa., prevista en el artículo61,4 y 5 del Convenio Colectivo , coma falta Muy Grave.

Instrucción de Expediente Sumario En aplicación del artículo 62,a,1 del Convenio, dispone usted de un plazo de 3 dias para formular alegaciones al presente escrito de cargos.

Dicho plazo se iniciará con efectos del día de recepción de la presente comunicación, o en su defecto con efectos del día que conste debidamente avisado por el servicio público de correos, siendo su responsabilidad la recepción de los documentos comunicados mediante servicio oficial, en el domicilio informado a la empresa En aplicación del artículo 62,a,4 se da copia a los representantes legales de los trabajadores en la Delegación.

Recibido su escrito de descargo, o vencido el plazo concedido sin recibir escrito, la empresa en el plazo máximo de tres días le comunicará cuanto proceda.

Devolución de medios e información propiedad de Ditecsa Dado que usted se halla en situación de Incapacidad Temporal desde el día 26 de septiembre de 2017, esto es en aplicación del artículo 45,1,c del Estatuto de los Trabajadores con el Contrato de Trabajo suspendido, y con exoneración de la obligación de trabajar por su parte (45,2 ET), y dado que consta que obra en su poder un vehículo, ordenador portátil (incluida Ja información sensible y confidencial de la compañía tal y como sabe y le consta a pesar de hallarse resguardada en copias de seguridad en la nube), tarjetas de crédito y otros medios de pago con cargo a la compañía y Smartphone, todos dichos elementos de uso exclusivo laboral, le requerimos para que nos indique el día (no superior al plazo de descargo concedido) que podemos proceder a la recepción de dichos medios, así corno cualquier documento físico o elemento que obre en su poder y sea propiedad de Ditecsa, recordándole sus obligaciones de custodia y confidencialidad de la información sensible y confidencial de la compañía.

La presente comunicación se remite por Burofax Atentamente'

SEXTO.- El trabajador remite comunicación fechada el 2 de noviembre a la entidad DITECSA SOLUCIONES AMBIENTALES SL con el siguiente contenido: 'Muy Sres Míos: Sirva la presente como respuesta a su atento burofax de fecha 30 de octubre de 2017, recibido el día 31 de octubre.

Como tienen Uds perfecto conocimiento, desde el pasado día 26 de septiembre de 2017 me encuentro en situación de incapacidad temporal, de tal manera que estoy impedido para el trabajo y necesito asistencia sanitaria.

Del contenido de su burofax resulta que me requieren con el fin de que 'nos actualice inmediatamente la información que pueda obrar en su poder, en concreto obra ejecutada/relación valorada a cliente de trabajos realizados/ certificación del cliente-acta y desvió entre la relación valorada y lo finalmente aceptado por el cliente' El cumplimiento de dicho requerimiento supone la necesidad de reincorporarme a mi trabajo, con el fin de recopilar dichos datos en el plazo de tres días y redactar el correspondiente informe, todo ello, en el plazo de tres días que me conceden, siendo el día 1 de noviembre, festivo nacional. Es decir, realmente, me dan dos días.

Mi estado de salud es incompatible con la reincorporación al trabajo, ya que tengo pautada la ingesta de psicofármacos a dosis altas.

El contenido del burofax supone la petición de que abandone la situación de incapacidad temporal bajo la amenaza condicional de sufrir un mal, el cual la empresa se reserva manifestar cuál es, aunque el contenido de su misiva apunta a mi despido en la empresa.

Esta actuación resulta lesiva para mi derecho fundamental del artículo 15 de la Constitución Española Por ello, y con el fin de respetar el mentado derecho fundamental, respetuosamente les solicito que el trámite de audiencia concedido quede en suspenso hasta que se produzca mi reincorporación laboral.

El propio contenido del Convenio colectivo General de la Industria Química en su artículo 62 letra A) 2 avala dicha posibilidad, dado que el plazo de tres días que Uds me conceden es el mínimo posible, sin que exista un máximo.' SÉPTIMO. - La entidad remite vía burofax al actor carta de despido fechada el 14 de diciembre de 2017 con el siguiente contenido: Sevilla, 14 de diciembre de 2017 Sr. Hilario Mediante la presente, lamentamos poner en su conocimiento que la dirección de DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL, ha adoptado la decisión de proceder de resolver el expediente sumario iniciado y a su vez y como consecuencia de dicha resolución, proceder a su 3 ; 12 Disciplino core,le sea .notificado burofax. o en defec o desde que conste debidamente avisado por el servicio público de correos.

La presente misiva le es remitida por Burofax con Acuse de Recibo y Certificación de Texto a la vista de su situación de incapacidad Temporal.

Por ello, constando debidamente informada por usted a esta empresa su dirección postal particular y tal y como ha sancionado la Jurisprudencia consolidada, en su caso el aviso por parte del Servicio de Correos de envío para su recepción supone que dicha fecha de aviso sea considerada corno válida fecha de efectos de la comunicación practicada, al ser su única y exclusiva responsabilidad le recepción y recogida de las comunicaciones practicadas conforme a derecho.

Las causas y motivos que nos obligan a adoptar la presente decisión extintiva son las siguientes: 1.- Antecedentes Dada la diversidad de intervenciones realizadas por DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL en la Delegación de Ortuella, y entendiendo que el Convenio Colectivo de Aplicación es el de Limpieza que no requiere la instrucción de un Expediente Sumario, a los únicos y exclusivos efectos de tratar el expediente que nos ocupa con las máximas garantias exigibles, !a Dirección de la compañia optó por seguir el trámite de Expediente Sumario contemplado en los artículos 57 y siguientes del XVIII Convenio Colectivo General de la industria Química.

, Como sabe y ¿ le consta desarrolla usted funciones laborales para DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES como Responsable de la Delegación de Ortuella (Eizkaia), donde la actividad consiste fundamentalmente en las limpiezas industriales de 4tanques y catalizadores' Sua funciones concretas consisten en la interlocución con los clientes, estudio y preparación de ofertas, control y gestión de plantillas, supervisión de la prevención de riesgos en determinadas tareas, gestión de contratos, y control, configuración, preparaCión e información de todos los datos económicos de la Delegación.

2,:12s ecu/KIteSumari o Como se le ha informado en el apartado.anterior, y con el único objetivo de dotar al presente proceso de las máximas garantías legales exigibles, y máxime a la vista de las posibles ramificaciones que el mismo puede tenor en otras jurisdicciones, con fecha 30 de Octubre de 2017 se le comunicó el inicio de un Expediente Sumado por la posible comisión de unos hechos que se detallaban con el máximo rigor y detalle, dando y aquí por reproducida Integramente el contenido de dicha comunicación de inicio de Expediente Sumario.

Dicha comunicación le fue entregada a usted con fecha 31 de Octubre do 2017 a las 10.21 horas.

6. Alegaciones al expediente contradictorio En dicha comunicación se le concedía un plazo de 3 días para formular cuantas alegaciones fuesen convenientes a su derecho.

Con fecha 2 de noviembre de 2017, mediante burofax nos remite usted escrito de alegaciones al expediente sumario, que en esencia nos indica: ¿ Que no puede usted dar explicaciones o actualizar la información por cuanto hallándose en situación de incapacidad temporal entiende que el requerimiento requerirla su incorporación al puesto de trabajo entendiendo dicha situación como incompatible con su estado.

fi) Solicita una suspensión del trámite de audiencia.

iii) En cualquier caso niega la existencia de irregularidad alguna El resto de consideraciones contenidas en el escrito no son valoradas a los efectos de este escrito por su irrelevancia a los efectos de resolver los hechos imputados en el escrito inicial de expediente sumario.

7. Hechos constatados Con carácter previo a la enumeración de los hechos constatados durante la tramitación del presente expediente sumario, queremos dejar constancia de dos circunstancias que tienen trascendencia respecto al mismo.

Una ha sida la devolución del ordenador portátil propiedad de la compañia y asignado al responsable de la Delegación.

Requerido para su devolución, y tras los avatares inherentes a que el domicilio que usted nos indicó no se corresponde según hemos sido informados con un domicilio donde usted resida con asiduidad, si quiera esporádicamente, con fecha 15 de noviembre de 2017, efectuamos recepción del ordenador portátil, Dicho ordenador tiene el disco duro daflado.

Dicho extremo supone, que en dicho ordenador no conste en ordinario funcionamiento información y o documentación propiedad de la empresa.

Ello no obstante, los procesos informáticos siempre ofrecen posibilidad de recuperar la información y archivos incluso de un disco dañado, información y o documentación estrictamente laboral y propiedad de la compañía como no puede Ser de otra forma.

La otra circunstancia refiere a su petición de suspensión del plazo de la tramitación del presente expediente.

La compañía corno sabe y le consta ha atendido en la medida de lo posible su petición.

Ello no obstante la duración de su proceso de incapacidad temporal, que esta parte ni valora ni discute en este foro, sino que simplemente constata, supone que sea desaconsejable para el propio fin del expediente una suspensión indetemlinade en el tiempo.

Por ello, y entendiendo que se ha respetado un plazo más que prudencial desde su petición, consideramos que no pudiendo mantener como decimos de forma indeterminada e imprevisible la suspensión, debemos acometer, como así hacemos le resolución del expediente sumario.

En ningún caso podemos ser ajenos a la etiología de su proceso de incapacidad, enfermedad común.

Expuestas las circunstancias anteriores, procede analizar los hechos constatados en el proceso de tramitación del presente expediente Sumarlo.

A los efectos de analizar los hechos, y proceder a su constatación se ha procedido a realizar una auditoria interna, Dicha auditoria interna de DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL ha procedido a: Revisar el cumplimiento del proceso definido para el registro de albaranes del sistema.

Verificar la veracidad de las provisiones de ventas Analizar posibles desviaciones acaecidas en diversos ejercicios.

El objetivo primordial de análisis se ha centrado en verificar posibles demoras no deseadas en fa emisión de facturas, que, por el principio de devengó, se contabiliza en una previsión de ventas en cada cierre, siempre en íntima relación a los contratos y acuerdos marco firmados con los clientes.

Se ha procedido y verificar si los siguientes extremos se han llevado a cabo correctamente: Que los pedidos de ventas están debidamente registrados en el sistema y convenientemente aprobados.

Asl mismo si los albaraneS están registrados y contabilizados Si las ventas se registran correctamente Si consta el visto bueno del responsable a los listados de albaranes no facturados que deben conformar le provisión en cada cierre, y si se ha enviado correctamente dicha verificación al superior correspondiente, A dichos efectos, en el caso que nos ocupa, en primer lugar y respecto a los albaranes de venta (provisiones) se ha procedido a conocer la situación real de los dientes y estado de pagos de los costes facturas de proveedores, cotejado con el archivo de seguimiento periódico elaborado por usted.

Su última actualización corresponde al mes de septiembre de 2017, concretamente de fecha 13 de septiembre de 2017.

Según su último informe reportado las provisiones de ventas. pendientes de facturar ascienden a la suma de 1:879; 643,73 € Al proceder a verificar las provisiones informadas por usted se detecta que: Constan previsiones en proyectos distintos a los que usted informa Existen proyectos cerrados por el cliente que no admiten certificaciones adicionales.

Existen proyectos que no coinciden con la valoración total del proyecto.

La conclusión de la verificación se resume en que existe un exceso de provisión respecto a lo realmente ejecutado.

Al analizar el apartado de reclamaciones declaradas y en curso los albaranes trazados por usted y que ascienden a la suma de 330,021,30 € solo se localizan 5 no estando debidamente identificados el riesgo.

Igualmente se ha procedido a analizar la veracidad de los albaranes de venta en relación a su informe, los albaranes identificados como facturables, los albaranes identificados como no facturables, los costes de proveedores pendientes de imputar, y las provisiones de costes imputadas en exceso.

Del exhaustivo y detallado análisis llevado a cabo se concluye: 1) Que el volumen total de provisiones no facturables asciende e le suma de (.007.952,35 t ti) Que las reclamaciones declaradas y en curso, que están en gestión de cobro (REPSOL, PETRONOR, MASA PORTUGAL y CEPSA) ascienden a 330.021,30 € iii) Los pedidos de p roveedores recibidos yendietites de imputación para proceder a su pago alcanzan Le suma de 472.007,82 €. Dichos pedidos no tienen provisión decoste cuando ye se ha incurrido en el mismo y se ha provlsionado la yente correspondiente al proyecto.Las provisiene,s de paco a proveedores registradas v contabilizadas, y Que podrán ser por haber sido provisionadas en exceso ascienden a la suma de 79.201 05 €.

La suma total de desviaciones analizadas asciende a (a suma de 1.522123,42 Dicha suma tiene un impacto en diversos apartados En primer lugar, dichas incidencias tienen ún impacto económico muy importante en la cuenta tanto de la Delegación como de la propia compañía, amén de que el hecho de no incorporar costes incurridos o facturación incorrecta en la información económica de la Delegación, supone, entre otros extremos, una evidente y presuntamente fraudulenta, distorsión de los resultados que puede comportar entre otros el pago indebido de impuestos, la incorrección de datos económicos ofrecidos a la agencia tributaria o a terceros incluidas entidades crediticias, e. inclusa la generación ficticia por indebida de retribuciones variables asociadas a su régimen económico retributivo.

Adicionalmente los desvíos de información suponen en si misma una distorsión de la realidad económica de la Delegación.

Igualmente pone en grave riesgo la relación de confianza con clientes y proveedores, dientes que no debemos olvidar suscriben contratos marco con la compañía que .deben ser cumplidos en sus propios términos y con las únicas desviaciones que puedan contemplarse previstas en dichos documentos contractuales.

Así la empresa puede efectuar reclamaciones en base a su gestión no asociada a causa legal de pedir, de forma que pueden darse importantes daños de imagen de DITECSA SOLUCIONES INED(OAMBIENTALES SL frente a sus clientes, y puede poner en grave riesgo el mantenimiento o renovación de contratos marcos con los mismos.

Ello sin poder obviar que los clientes son grandes empresas, PETRONOR, REPSOL, CEPSA, etc asociadas a altos estándares de exigencia de cumplimiento de normas de funcionamiento inter empresarial.

Y proveedores que como consecuencia de su actuación pueden verse gravemente perjudicados en su tesorería, o incluso que inicien reclamaciones contra DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL con los graves perjuicios que ello comporta en condiciones de solvencia, crédito o negociación de condiciones.

Y como colofón a todo ello su actuación, ya dolosa ya negligente, supone una absoluta quiebra del principio de confianza y del principio de buena fe contractual que rige las relaciones laborales.

5.. Tipificación de los Hechos Dichos hechos, son constitutivos de un incumplimiento laboral, consistente en: llE1 fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persone dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar y hacer desaparecer, inutilizar, destrozar o causar desperfectos en primeras materias, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.' Dicha tipificación de los hechos descritos y constatados se halla prevista en el articulo 61,4 y 5 del Convenio Colectivo , como falta Muy Grave.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 63,c del Convenio Sectorial , la falta laboral Muy Grave comporta la extinción del contrato de trabajo, esto es el Despido Disciplinario, atendiendo fa graduación prevista en el artículo 58 del mismo texto ritual, al haber sido debidamente considerada la importancia de los hechos, su trascendencia, la clara intencionalidad en borrar rastros de información, y su responsabilidad en la Delegación de Ortuella.

Así mismo los hechos se hallan tipificados corno justa causa de despido en el artículo 54,24) del ROL 2/2015 de 23 de Octubre que determina la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo corno habilitante para la decisión extintiva comunicada.

6. Decisión de DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL A la vista de los hechos descritos, debidamente constatados, y su tipificación, como se le ha comunicado al inicio la Dirección ha adoptado la decisión de proceder a su Despido Disciplinario con la fecha de efectos del día que conste debidamente notificado o en su defecto debidamente avisado por el servicio público de correos ¿ 7. Devolución de Medios Materiales Rogamos proceda a la devolución, o nos indique día y lugar para proceder a su recepción, de cuantos medios se mantienen en su poder.

No siendo este ni el momento para debatir cuestiones ajenas a la medida comunicada, si es nuestro deseo indicarle que se ha tenido la consideración de no debatir durante la sustanciación de este proceso el carácter de determinados medies o partidas abonadas, sin que ello suponga en modo alguno, antes al contrario, aquietamiento a sus manifestaciones respecto a dichas extremos.

8. Liquidación de Haberes y documentación laboral La liquidación de haberes derivada de la presente medida extintiva le será oportunamente comunicada cuando esta empresa tenga fehaciente conocimiento de la fecha de entrega o aviso de la presente comunicación.

Así mismo se le hará entrega de toda la documentación laboral quede corresponda, 9.- Comunicación a fa Representación Legal de los Trabajadores Se da copia de la presente comunicación al Representante Legal de los Trabajadores de la Delegación de Ortuelia.

10¿ Expresa reserva de acciones legales.

La Dirección de DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL hace expresa reserva de cuantas acciones le asisten en derecho ante las jurisdicciones que estime oportunas en reclamación de los daños y perjuicios que su proceder le ha ocasionado.

Agradeciéndole su atención, quedando a su disposición para cuantas cuestiones adicionales pueda usted precisar, y lamentando haber debido adoptar le decisión comunicada, reciba un cordial saludo OCTAVO.- El trabajador hizo entrega en fecha 14 de noviembre de 2017 del material de la entidad demandada consistente en: teléfono, tarjetas, y ordenador. También procede a la entrega del vehículo de la entidad el 18 de diciembre de 2017. Se dan por reproducidos los docs. Nº 11 al 15 del ramo de prueba de la parte actora.

NOVENO.- Se aporta como doc. Nº13 del ramo de prueba de la parte demandada, informe interno de la Delegación de Ortuella, elaborado por el Sr. Jose Luis , y como doc. Nº 14 el volumen de incidencias de reclamaciones de clientes, en cuya elaboración participa el Sr. Jose Luis . El contenido de ambos informes se tiene se tiene por íntegramente reproducido.

DÉCIMO. - Se aporta como doc. Nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada, informe forense informático cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido.

UNDÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DUODECIMO- Con fecha 17/01/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Hilario frente a la empresa DICTESA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todos los pedimentos en su contra, y en consecuencia, se confirma la sanción impuesta a la parte demandante en fecha 19 de julio de 2017.

Por último procede absolver al FGS, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia. '

TERCERO .- Con fecha 29-01-19 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 1.- SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 20/12/2018 en el sentido que se indica en el antecedente segundo de la presente resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: FALLO Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Hilario frente a la empresa DICTESA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todos los pedimentos en su contra, y en consecuencia, se confirma el despido disciplinario impuesto a la parte demandante en fecha 14 de diciembre de 2017.



CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el Sr. Hilario , confirmando su despido comunicado mediante carta fechada el 14 de diciembre de 2017, al considerar acreditado el incumplimiento que sustenta la decisión empresarial constitutivo de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, descartando tanto la nulidad del despido por lesión de la garantía de la indemnidad como su improcedencia.

El recurso de suplicación tras peticionar en primer término la nulidad de actuaciones por no estar foliados los autos, y solicitar un total de ocho revisiones fácticas, interesa un pronunciamiento del Tribunal que declare la nulidad del despido con abono de salarios de tramitación y de una indemnización de 80.000 euros por vulneración de derechos fundamentales, y de modo subsidiario la improcedencia del mismo con los efectos legales subsiguientes, presentando escrito de impugnación la empresarial DITECSA Soluciones Medioambientales SL (en adelante DITECSA).



SEGUNDO.- La solicitud de nulidad de actuaciones por no estar foliadas las mismas en su totalidad, se sustenta en el art.193 a) LRJS , denunciando la infracción de los arts.24 CE , en relación con los arts.193 b ), 195.2 , 196.2 y 196.3 LRJS .

Petición que en ningún caso puede acogerse. En efecto, es criterio de esta Sala que la nulidad de una resolución judicial, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, constituye un remedio procesal extraordinario que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado y garantizado en el art.24 CE , siendo preciso siempre y en todo caso que exista indefensión de la parte y que la misma no pueda remediarse de ninguna otra forma que no sea la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento en que se cometió la infracción de normas o garantías del procedimiento.

No es solamente que conste debidamente foliado la totalidad del ramo de prueba de la actora en el que descansa la mayor parte de la amplia revisión de hechos probados que interesa, y que la documental aportada por la demandada sea perfectamente identificable al designarse cada uno de los documentos (una parte de los cuales, además, contiene la numeración de sus páginas), por lo que ninguna indefensión cabe apreciar, es que en ningún caso que no se hayan foliado las actuaciones constituye infracción de garantías del procedimiento o defectos del mismo, sin que obviemos que la parte recurrente pudo impugnar el Decreto por el que se ponían a su disposición los autos para formalizar el recurso, pidiendo que se foliasen debidamente las actuaciones, lo que no hizo.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso, sustentando en la letra b) del art.193 LRJS y dirigido a la reforma de hechos probados, contiene un total de ocho submotivos.

Abordamos la revisión de la crónica judicial sin perder de vista que su éxito está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. La Sala de lo Social no puede, vía recurso de suplicación, efectuar una nueva valoración global de la prueba, estando autorizada únicamente para corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A) La primera de las revisiones afecta al hecho probado primero, interesando que se añada al mismo que ' La actividad de la empresa es la limpieza de tanques industriales ', extremo que apoya en el documento número 7 de la parte actora (Comunicación de apertura de expediente contradictorio al actor, de 30 de octubre de 2017).

Cifra la relevancia de la revisión en la determinación del Convenio Colectivo aplicable a la relación, que sería el de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia.

Reforma que no prospera. Ni del documento invocado se extrae que la actividad de la empresa sea la indicada pues señala 'diversidad de intervenciones' (admitiéndose por la demandada que se dedica a limpieza industrial y a la actividad de limpieza de catalizadores de la industria química), ni tiene relevancia desde el momento en que el documento señalado ya indica que resulta de aplicación dicho Convenio Colectivo (que, como luego veremos, en su elenco de faltas muy graves recoge la imputada al actor), pero además consta la existencia de un Convenio Colectivo de empresa propio (documento 11 de la demandada, y la negociación de un Convenio empresarial posterior, con efectos de 1 de enero de 2018).

B) La segunda revisión interesada (no indica hecho probado al que afecta), pretende añadir una serie de párrafos que reflejen que el actor en el desempeño de sus funciones ' informaba diariamente a sus superiores por correo electrónico, entregando informes mensuales sobre la marcha de la Delegación de Bilbao hasta el mes de septiembre de 2017. Siguiendo indicaciones de sus superiores, los resultados de la Delegación eran modificaciones, por ejemplo asumiendo impagados de otras empresas del grupo como BEFESA Colombia ', y que ' La empresa comunicó a sus Delegados en febrero de 2017 que el objetivo para 2017 era la reducción del 10% de la plantilla, pasando 1.300 a 1.200 empleado s'.

Reforma que sustenta en los correos electrónicos de diversos días de julio de 2017 que señala.

Respecto de los correos electrónicos las diversas Salas de lo Social no siguen una línea clara en cuanto a su consideración como documental a efectos de revisión de la crónica judicial, pues mientras algunas consideran que son la expresión escrita de la declaración de un tercero con valor de testimonio documentado, inhábil a efectos de revisión de hechos probados ( STSJ Galicia 31 de marzo de 2017, rec.5360/2016 ), otras Salas de lo Social (por ejemplo, STSJ Andalucía, 15 de diciembre de 2016, rec.2332/2016), rechazan la consideración de prueba documental de los mismos a efectos de fundar una revisión de hechos probados, pero admiten que una vez impresos salvan el obstáculo que para el acceso al recurso de suplicación presentan los medios de reproducción de sonido o imagen o la prueba de instrumentos de los arts. 382 - 384 LEC , afirmando que no cabe otorgarles pleno valor probatorio si no son reconocidos por el otro litigante, pero sin que les priven de toda eficacia probatoria, si bien la STSJ de Andalucía -Sevilla- de 7 de junio de 2017 (rec.

2217/2016 ), rechaza el valor documental de los reportes impresos de los correos electrónicos, reflejando su inhabilidad a efectos del art. 193.b LRJS , sosteniendo que la valoración de esos reportes corresponde a la instancia y no a la Sala.

La Sala, posicionándose sobre esta cuestión, mantiene que los correos electrónicos no pueden sustentar la reforma fáctica interesada puesto que la Magistrada de instancia no ha asumido los e-mails que sustentan la concreta reforma dado que no apoya en los mismos el relato fáctico, tratándose por lo demás de una redacción absolutamente deductiva y valorativa, contraria a las conclusiones que extrae la Juzgadora.

C) La tercera de las reformas afecta al hecho probado tercero , y se refiere al diagnóstico de la IT del trabajador (ansiedad generalizada), solicitando que también se añada que el actor comunicó a la empresa - vía correo electrónico de 3 de octubre de 2017- que tenía indicación médica de aislarse del trabajo.

Variación que igualmente decae al resultar irrelevante el diagnóstico de la baja médica del actor, remitiéndonos a lo ya dicho en cuanto a los correos electrónicos como sustento de la reforma de hechos probados, añadiendo que en todo caso no deja de ser una mera referencia del actor plasmada en el e-mail (no soportada en pericial o informe médico).

D) Descartamos también la reforma del hecho probado cuarto de la sentencia con apoyo en la documental que indica.

El ordinal en cuestión refleja que el trabajador interpone demanda de modificación de condiciones laborales el 29 de noviembre de 2017 respecto del uso del vehículo de la empresa, que tiene por reproducida al igual que la Diligencia de ordenación en la que se pide la aclaración del suplico de la demanda (folios 60 a 66), interesando el recurrente que se sustituya dicha redacción por la siguiente: ' En la comunicación de apertura del expediente disciplinario de 30 de octubre de 2017, la empresa requirió al trabajador para que entregara el vehículo de empresa; el trabajador al despachar el trámite de alegaciones otorgado señaló que lo consideraba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y el día 4 interpuso demanda contra la misma que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo '.

No se demuestra error judicial alguno cometido en la redacción del ordinal cuarto, constando por lo demás tanto la demanda en cuestión como su admisión a trámite, sin que la reforma fáctica propuesta resulte relevante pues nada nuevo añade respecto a la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que valora en sede jurídica la instancia, especialmente para apreciar que la retirada de vehículos por la empresa era una medida anterior acordada por la mercantil (folio 67), al asumir la Magistrada como prueba el correo electrónico en el que consta esa comunicación de 21 de mayo de 2017.

E) No hay inconveniente en admitir la reforma del hecho probado sexto de la sentencia pero en el sentido de tener por reproducidas la totalidad de las alegaciones que presentó el actor dando respuesta al burofax de 30 de octubre de 2017 en el que se le comunicó la apertura del expediente disciplinario, de conformidad con el documento nº 8 de la parte actora (folios 35 a 37), sin perjuicio de destacar que dicho ordinal ya refleja la esencia de las alegaciones formuladas.

F) La siguiente modificación afecta al ordinal octavo en el que figura que el trabajador hizo entrega el 14 de noviembre de 2017 del material de la entidad demandada consistente en teléfono, tarjetas y ordenador, también procedió a la entrega del vehículo de la entidad el 18 de diciembre de 2017, teniendo por reproducidos los documentos 11 al 15 de la parte actora.

El recurrente pretende, con apoyo en esos mismos documentos que el ordinal tiene por reproducidos que se añada que ' La entrega fue realizada sin que se hiciera protesta sobre el estado de los materiales entregado s', variación que no asumimos no solamente porque no se desprende de forma directa de los documentos, tratándose de una redacción valorativa y deductiva, de manera fundamental porque no resulta relevante a los efectos del recurso dado que se trata de examinar si el actor cometió el incumplimiento de sus obligaciones como responsable de la Delegación de la demandada en Ortuella que se le atribuye y con ello, si incurrió en transgresión de la buena fe y abuso de confianza. En todo caso, la sentencia ha considerado acreditado que se devolvió el portátil sin dato alguno e inservible (fundamento jurídico sexto de la sentencia, párrafo antepenúltimo), teniendo por reproducido en el hecho probado décimo el documento nº 10 (pericial informática).

G) La revisión que se propone del ordinal noveno se rechaza de plano puesto que se apoya en los documentos que el propio ordinal tiene por reproducidos, documentos 13 y 14 del ramo de la demandada, que consisten en Informe interno de la Delegación Bilbao-Ortuella y situación de trabajos pendientes de certificar hasta 2015, que la Juzgadora asume y que entiende corroborados por el testimonio del Sr. Jose Luis como señala en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, por lo que el intento de cuestionar el contenido de ambos informes (que es lo que pretende la reforma fáctica planteada) fracasa.

H) Finalmente no asumimos el intento de incluir en el hecho probado décimo el párrafo que propone el recurrente (' En un informe técnico informático de 15 de diciembre de 2017 se afirma que la causa del fallo de inicio del sistema operativo Microsoft Windows 7 se debe a un fallo del archivo bootmgr por haberse corrompido el mismo o bien por su eliminación '), desde el momento en que, como hemos anticipado, la juzgadora ha considerado acreditado que el actor devolvió el portátil sin dato alguno e inservible (fundamento jurídico sexto de la sentencia), pero además ha tenido por reproducido en el hecho probado décimo el documento nº 10, por lo que no tiene sentido resaltar la parte que pretende del mismo, que se muestra irrelevante.



CUARTO.- El tercero de los motivos se dirige a la revisión del derecho aplicado con amparo en el art.193 c) LRJS , y contiene tres apartados.

A) Con carácter principal se denuncia en el primero de ellos la infracción de los arts.15 y 24 CE , arts.

4.2 letras c ) y d ), 7 y 55, todos ellos del ET , art. 40.1 c) Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), invocando la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2011 (rec.1532/2010 ), todo ello para sostener la nulidad del despido con los efectos que interesa (entre éstos, una indemnización por la lesión de derechos fundamentales).

Razona al efecto que el despido obedece a una represalia dado que el trabajador en defensa de sus derechos, ejercitó la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo a fin de preservar la condición más beneficiosa que tenía consistente en el uso del vehículo de empresa, pero además sostiene que el expediente contradictorio tramitado constituye una lesión a su integridad física ( art.15 CE ), puesto que no se respetó la situación de IT en la que se encontraba.

En cuanto a la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo por la orden empresarial recibida de devolución del vehículo, recordamos que la empresa en el momento de apertura del expediente disciplinario (30 de octubre de 2017) requirió al actor la devolución del vehículo, del ordenador portátil y del teléfono móvil, en tanto que la demanda de modificación sustancial de condiciones laborales fue planteada por el trabajador el 29 de noviembre de 2017 (hecho probado cuarto), es decir con posterioridad y de modo reactivo a la decisión empresarial de incoar el expediente por el incumplimiento de sus obligaciones que se le atribuye pero además, tal y como hemos señalado en el fundamento jurídico precedente, la Juzgadora ha considerado acreditado que la retirada de vehículos por la empresa era una medida anterior acordada por la mercantil (folio 67) dado que ha dado valor probatorio al correo electrónico de 21 de mayo de 2017 en el que consta esa comunicación.

En consecuencia, a la luz de la secuencia fáctica señalada, no cabe apreciar que la extinción del contrato del actor vía despido disciplinario sea una represalia a esa demanda planteada con posterioridad al inicio del expediente disciplinario que, sin embargo, sí se muestra reactiva a la incoación de dicho expediente.

Tampoco cabe acoger la lesión del derecho fundamental a la integridad física que refiere el recurrente por adoptarse medidas disciplinarias contra al mismo estando en situación de baja médica (que, subrayamos, comenzó cuatro días antes de la comunicación del expediente disciplinario), ni porque se le requiera determinada información o entrega de material estando en IT, porque consta que con anterioridad a dicha situación se le había exigido ya la entrega del vehículo (lo que no había efectuado), y bastaba con la entrega del portátil por su parte (lo que finalmente llevó a cabo pero estando el mismo inservible) para que la empresa tuviera constancia de lo realmente acaecido, acción que no parece que pueda interferir en su baja médica máxime cuando tampoco se exige que esa entrega sea personal, y en un contexto en el que consta que la información en cuestión (los albaranes pendientes de facturar), había sido requerida al actor de modo previo a la baja médica (julio de 2017) como tiene por probado la sentencia en sede jurídica (fundamento jurídico sexto).

No estamos ante un trabajador hospitalizado o intervenido quirúrgicamente al que no se le pueda exigir mantener un contacto mínimo con la empresa, es más, la empleadora desconocía el diagnóstico de la IT del trabajador pero precisaba de la información que le requirió para su correcto funcionamiento pues, recordamos, que el actor era el responsable de la Delegación de Ortuella, y acababa de comenzar la baja médica cuando se le incoa el expediente disciplinario en una tesitura en la que ya se le había reclamado la misma información relativa al cumplimiento de sus funciones, bastando la entrega del portátil de la empresa donde estaba almacenada la misma dado que debía enviar periódicamente a la empresa a través de ese ordenador los reportes de su actividad.

No se aprecian indicios empresariales de vulneración de derechos fundamentales, ni por ende procede la inversión de la carga de la prueba que se interesa descartando, en consonancia con la instancia, la nulidad del despido.

B) De modo subsidiario denuncia la vulneración de los arts.65.4 , 65.5 , y 63 c) del Convenio Colectivo General de la Industria Química , en relación con los arts.67.2 , 67.3 y 69 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia , y de los arts.49.1 k ), 82.3 , 55.1 y 55.3 ET , y art.108.1 LRJS .

Argumenta que la comunicación de 30 de octubre de 2017, pese a reconocer que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza, acude al Convenio Colectivo de la Industria Química tanto a la hora de tramitar el expediente contradictorio como para sancionar la conducta, por lo que existe falta de tipicidad en la sanción de despido impuesta, añadiendo que ambos Convenios Colectivos establecen también sanciones distintas para las faltas muy graves además de la de despido, sin que pueda entenderse subsanada la falta de tipicidad por la invocación que hace la sentencia al art.54.2d) ET , por lo que el despido es improcedente.

También subsidiariamente sustenta la improcedencia del despido en la infracción del art.54.1 d) ET en relación con los arts. 67.2 y 67.3 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia , razonando que la IT en la que se encontraba comportaba la suspensión de la relación laboral con la exoneración de trabajar, por lo que no tenía deber alguno de realizar la gestión de contratos, control, configuración, preparación e información de todos los datos económicos de la Delegación sosteniendo que mientras permaneció de alta informó puntualmente a sus superiores y cumplió sus obligaciones, haciendo hincapié en que no existe certeza sobre la causa del fallo del portátil por lo que no es imputable a una maniobra intencional del trabajador, cuestionando el informe pericial tecnológico aportado como documento 10 por la demandada al emitirse un día después de la carta de despido, concluyendo que tampoco consta el perjuicio económico para la entidad dado que el informe incorporado a los autos como documento 13 de la empresa no tiene fecha, ni se identifica su autor.

Rechazamos que no cumpla la conducta imputada el requisito de tipificación. La falta cuya comisión se atribuye al actor y que sustenta su despido (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza), se encuentra dentro del elenco de faltas muy graves del Convenio Colectivo provincial de limpieza de Edificios y Locales (art.67.2 ), estando descrita, en iguales términos que en dicho Convenio Colectivo en el art.61.4 y 5 del Convenio Colectivo de Químicas , sancionándose en los dos Convenios Colectivos las faltas muy graves con el despido (también con otras sanciones), conducta tipificada en el art.54.2 d) ET en el que también se apoya la carta de despido.

La empresa acudió al Convenio Colectivo de Químicas por ser más garantista tal y como señala en el escrito iniciando el expediente disciplinario (hecho probado quinto), pues establece dicho trámite. Ninguna indefensión se ha ocasionado al actor, teniendo perfecto conocimiento de los concretos incumplimientos imputados, y de su encuadramiento en la falta muy grave sancionable con despido de acuerdo con la normativa invocada en la comunicación de despido (ordinales quinto y séptimo de la sentencia).

Rechazamos que la situación de baja médica impida tanto la imposición de la sanción de despido como que el actor ofreciera la información que la empresa le requería para lo cual bastaba la entrega del ordenador que es propiedad de la empresa, subrayando que en ningún momento se le imputa el no atender a sus funciones durante la baja médica como sostiene. Basta la lectura, primero, de la comunicación de 30 de octubre de 2017, y después, de la carta de despido para apreciar que en todo momento lo atribuido (que motiva su despido), es que siendo responsable de la Delegación de la demandada en Ortuella, con funciones de gestión de contratos, control y configuración, preparación e información de todos los datos económicos de la Delegación (además de interlocución con los clientes, estudio y preparación de ofertas, control y gestión de plantillas), ya en julio de 2017 se detectó que tenía pendientes de cobro y facturación muchas operaciones a clientes de la Delegación, extremo que tiene por acreditado la juzgadora conforme a la testifical practicada y a los documentos 13 y 14 de la demandada, y también que se le había solicitado el reporte justificativo de albaranes pendientes de facturar con anterioridad a la baja médica, y que tenía la obligación de reportar quincenal y mensualmente la información del cobro de proveedores y albaranes.

La sentencia también declara probado (fundamento jurídico sexto con valor fáctico), que el actor no facilitó el soporte físico de los trabajos por lo que faltaba la documentación para la reclamación transformándola en factura, y que era en su portátil donde estaba la documentación necesaria para llevar a cabo la facturación, portátil que cuando finalmente lo entregó al servicio informático estaba inservible, sin dato alguno.

Se considera igualmente acreditado que además de las cantidades pendientes de facturar, la empresa descubrió reclamaciones de proveedores por cobro de facturas no informadas ni anotadas, por importe de 470.000 (todo ello de conformidad con la documental y testifical que la Magistrada asume).

El actor ostentaba un cargo de responsabilidad en la empresa, y el incumplimiento de las obligaciones propias del mismo en orden a la facturación a los clientes y a proveedores de la entidad, con un volumen económico de falta de facturación más que importante, con reclamaciones declaradas y en curso de proveedores superiores a 330.000 euros, y pedidos de proveedores recibidos y pendientes de imputación por importe superior a 470.000 euros, es constitutivo claramente de la falta muy grave imputada con entidad y gravedad para imponer la sanción de despido, máxime cuando nada ha probado el actor que, de alguna manera, pueda paliar esta actuación, y cuando devuelve el portátil (que contenía la información necesaria sobre su actividad), completamente inservible.

No ha errado la instancia al concluir con la procedencia del despido, rechazando la Sala que dicha sanción resulte inadecuada dada la gravedad de la falta y su trascendencia.

Al efecto recordamos que si bien el Tribunal Supremo mantiene que el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones), debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ), considerando las circunstancias de toda índole concurrentes en el trabajador y en su incumplimiento, y graduarse la conducta con criterio de proporcionalidad, en el supuesto que nos ocupa es precisamente el cargo de responsabilidad del actor y las circunstancias de gravedad y entidad del incumplimiento, con la difícil situación en la que coloca a la empresa, las que conducen a considerar proporcionada y adecuada la sanción de despido, no apreciando circunstancias que de alguna manera mitiguen o expliquen la conducta del trabajador, y desde luego la antigüedad en el cargo, en este caso convierte en injustificable su actuación.



QUINTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado temerariamente ( art.235 LRJS ).

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Hilario frente a la empresa DICTESA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SL y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todos los pedimentos en su contra, y en consecuencia, se confirma el despido disciplinario impuesto a la parte demandante en fecha 14 de diciembre de 2017.



CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el Sr. Hilario , confirmando su despido comunicado mediante carta fechada el 14 de diciembre de 2017, al considerar acreditado el incumplimiento que sustenta la decisión empresarial constitutivo de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, descartando tanto la nulidad del despido por lesión de la garantía de la indemnidad como su improcedencia.

El recurso de suplicación tras peticionar en primer término la nulidad de actuaciones por no estar foliados los autos, y solicitar un total de ocho revisiones fácticas, interesa un pronunciamiento del Tribunal que declare la nulidad del despido con abono de salarios de tramitación y de una indemnización de 80.000 euros por vulneración de derechos fundamentales, y de modo subsidiario la improcedencia del mismo con los efectos legales subsiguientes, presentando escrito de impugnación la empresarial DITECSA Soluciones Medioambientales SL (en adelante DITECSA).



SEGUNDO.- La solicitud de nulidad de actuaciones por no estar foliadas las mismas en su totalidad, se sustenta en el art.193 a) LRJS , denunciando la infracción de los arts.24 CE , en relación con los arts.193 b ), 195.2 , 196.2 y 196.3 LRJS .

Petición que en ningún caso puede acogerse. En efecto, es criterio de esta Sala que la nulidad de una resolución judicial, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, constituye un remedio procesal extraordinario que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado y garantizado en el art.24 CE , siendo preciso siempre y en todo caso que exista indefensión de la parte y que la misma no pueda remediarse de ninguna otra forma que no sea la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento en que se cometió la infracción de normas o garantías del procedimiento.

No es solamente que conste debidamente foliado la totalidad del ramo de prueba de la actora en el que descansa la mayor parte de la amplia revisión de hechos probados que interesa, y que la documental aportada por la demandada sea perfectamente identificable al designarse cada uno de los documentos (una parte de los cuales, además, contiene la numeración de sus páginas), por lo que ninguna indefensión cabe apreciar, es que en ningún caso que no se hayan foliado las actuaciones constituye infracción de garantías del procedimiento o defectos del mismo, sin que obviemos que la parte recurrente pudo impugnar el Decreto por el que se ponían a su disposición los autos para formalizar el recurso, pidiendo que se foliasen debidamente las actuaciones, lo que no hizo.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso, sustentando en la letra b) del art.193 LRJS y dirigido a la reforma de hechos probados, contiene un total de ocho submotivos.

Abordamos la revisión de la crónica judicial sin perder de vista que su éxito está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. La Sala de lo Social no puede, vía recurso de suplicación, efectuar una nueva valoración global de la prueba, estando autorizada únicamente para corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A) La primera de las revisiones afecta al hecho probado primero, interesando que se añada al mismo que ' La actividad de la empresa es la limpieza de tanques industriales ', extremo que apoya en el documento número 7 de la parte actora (Comunicación de apertura de expediente contradictorio al actor, de 30 de octubre de 2017).

Cifra la relevancia de la revisión en la determinación del Convenio Colectivo aplicable a la relación, que sería el de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia.

Reforma que no prospera. Ni del documento invocado se extrae que la actividad de la empresa sea la indicada pues señala 'diversidad de intervenciones' (admitiéndose por la demandada que se dedica a limpieza industrial y a la actividad de limpieza de catalizadores de la industria química), ni tiene relevancia desde el momento en que el documento señalado ya indica que resulta de aplicación dicho Convenio Colectivo (que, como luego veremos, en su elenco de faltas muy graves recoge la imputada al actor), pero además consta la existencia de un Convenio Colectivo de empresa propio (documento 11 de la demandada, y la negociación de un Convenio empresarial posterior, con efectos de 1 de enero de 2018).

B) La segunda revisión interesada (no indica hecho probado al que afecta), pretende añadir una serie de párrafos que reflejen que el actor en el desempeño de sus funciones ' informaba diariamente a sus superiores por correo electrónico, entregando informes mensuales sobre la marcha de la Delegación de Bilbao hasta el mes de septiembre de 2017. Siguiendo indicaciones de sus superiores, los resultados de la Delegación eran modificaciones, por ejemplo asumiendo impagados de otras empresas del grupo como BEFESA Colombia ', y que ' La empresa comunicó a sus Delegados en febrero de 2017 que el objetivo para 2017 era la reducción del 10% de la plantilla, pasando 1.300 a 1.200 empleado s'.

Reforma que sustenta en los correos electrónicos de diversos días de julio de 2017 que señala.

Respecto de los correos electrónicos las diversas Salas de lo Social no siguen una línea clara en cuanto a su consideración como documental a efectos de revisión de la crónica judicial, pues mientras algunas consideran que son la expresión escrita de la declaración de un tercero con valor de testimonio documentado, inhábil a efectos de revisión de hechos probados ( STSJ Galicia 31 de marzo de 2017, rec.5360/2016 ), otras Salas de lo Social (por ejemplo, STSJ Andalucía, 15 de diciembre de 2016, rec.2332/2016), rechazan la consideración de prueba documental de los mismos a efectos de fundar una revisión de hechos probados, pero admiten que una vez impresos salvan el obstáculo que para el acceso al recurso de suplicación presentan los medios de reproducción de sonido o imagen o la prueba de instrumentos de los arts. 382 - 384 LEC , afirmando que no cabe otorgarles pleno valor probatorio si no son reconocidos por el otro litigante, pero sin que les priven de toda eficacia probatoria, si bien la STSJ de Andalucía -Sevilla- de 7 de junio de 2017 (rec.

2217/2016 ), rechaza el valor documental de los reportes impresos de los correos electrónicos, reflejando su inhabilidad a efectos del art. 193.b LRJS , sosteniendo que la valoración de esos reportes corresponde a la instancia y no a la Sala.

La Sala, posicionándose sobre esta cuestión, mantiene que los correos electrónicos no pueden sustentar la reforma fáctica interesada puesto que la Magistrada de instancia no ha asumido los e-mails que sustentan la concreta reforma dado que no apoya en los mismos el relato fáctico, tratándose por lo demás de una redacción absolutamente deductiva y valorativa, contraria a las conclusiones que extrae la Juzgadora.

C) La tercera de las reformas afecta al hecho probado tercero , y se refiere al diagnóstico de la IT del trabajador (ansiedad generalizada), solicitando que también se añada que el actor comunicó a la empresa - vía correo electrónico de 3 de octubre de 2017- que tenía indicación médica de aislarse del trabajo.

Variación que igualmente decae al resultar irrelevante el diagnóstico de la baja médica del actor, remitiéndonos a lo ya dicho en cuanto a los correos electrónicos como sustento de la reforma de hechos probados, añadiendo que en todo caso no deja de ser una mera referencia del actor plasmada en el e-mail (no soportada en pericial o informe médico).

D) Descartamos también la reforma del hecho probado cuarto de la sentencia con apoyo en la documental que indica.

El ordinal en cuestión refleja que el trabajador interpone demanda de modificación de condiciones laborales el 29 de noviembre de 2017 respecto del uso del vehículo de la empresa, que tiene por reproducida al igual que la Diligencia de ordenación en la que se pide la aclaración del suplico de la demanda (folios 60 a 66), interesando el recurrente que se sustituya dicha redacción por la siguiente: ' En la comunicación de apertura del expediente disciplinario de 30 de octubre de 2017, la empresa requirió al trabajador para que entregara el vehículo de empresa; el trabajador al despachar el trámite de alegaciones otorgado señaló que lo consideraba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y el día 4 interpuso demanda contra la misma que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo '.

No se demuestra error judicial alguno cometido en la redacción del ordinal cuarto, constando por lo demás tanto la demanda en cuestión como su admisión a trámite, sin que la reforma fáctica propuesta resulte relevante pues nada nuevo añade respecto a la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que valora en sede jurídica la instancia, especialmente para apreciar que la retirada de vehículos por la empresa era una medida anterior acordada por la mercantil (folio 67), al asumir la Magistrada como prueba el correo electrónico en el que consta esa comunicación de 21 de mayo de 2017.

E) No hay inconveniente en admitir la reforma del hecho probado sexto de la sentencia pero en el sentido de tener por reproducidas la totalidad de las alegaciones que presentó el actor dando respuesta al burofax de 30 de octubre de 2017 en el que se le comunicó la apertura del expediente disciplinario, de conformidad con el documento nº 8 de la parte actora (folios 35 a 37), sin perjuicio de destacar que dicho ordinal ya refleja la esencia de las alegaciones formuladas.

F) La siguiente modificación afecta al ordinal octavo en el que figura que el trabajador hizo entrega el 14 de noviembre de 2017 del material de la entidad demandada consistente en teléfono, tarjetas y ordenador, también procedió a la entrega del vehículo de la entidad el 18 de diciembre de 2017, teniendo por reproducidos los documentos 11 al 15 de la parte actora.

El recurrente pretende, con apoyo en esos mismos documentos que el ordinal tiene por reproducidos que se añada que ' La entrega fue realizada sin que se hiciera protesta sobre el estado de los materiales entregado s', variación que no asumimos no solamente porque no se desprende de forma directa de los documentos, tratándose de una redacción valorativa y deductiva, de manera fundamental porque no resulta relevante a los efectos del recurso dado que se trata de examinar si el actor cometió el incumplimiento de sus obligaciones como responsable de la Delegación de la demandada en Ortuella que se le atribuye y con ello, si incurrió en transgresión de la buena fe y abuso de confianza. En todo caso, la sentencia ha considerado acreditado que se devolvió el portátil sin dato alguno e inservible (fundamento jurídico sexto de la sentencia, párrafo antepenúltimo), teniendo por reproducido en el hecho probado décimo el documento nº 10 (pericial informática).

G) La revisión que se propone del ordinal noveno se rechaza de plano puesto que se apoya en los documentos que el propio ordinal tiene por reproducidos, documentos 13 y 14 del ramo de la demandada, que consisten en Informe interno de la Delegación Bilbao-Ortuella y situación de trabajos pendientes de certificar hasta 2015, que la Juzgadora asume y que entiende corroborados por el testimonio del Sr. Jose Luis como señala en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, por lo que el intento de cuestionar el contenido de ambos informes (que es lo que pretende la reforma fáctica planteada) fracasa.

H) Finalmente no asumimos el intento de incluir en el hecho probado décimo el párrafo que propone el recurrente (' En un informe técnico informático de 15 de diciembre de 2017 se afirma que la causa del fallo de inicio del sistema operativo Microsoft Windows 7 se debe a un fallo del archivo bootmgr por haberse corrompido el mismo o bien por su eliminación '), desde el momento en que, como hemos anticipado, la juzgadora ha considerado acreditado que el actor devolvió el portátil sin dato alguno e inservible (fundamento jurídico sexto de la sentencia), pero además ha tenido por reproducido en el hecho probado décimo el documento nº 10, por lo que no tiene sentido resaltar la parte que pretende del mismo, que se muestra irrelevante.



CUARTO.- El tercero de los motivos se dirige a la revisión del derecho aplicado con amparo en el art.193 c) LRJS , y contiene tres apartados.

A) Con carácter principal se denuncia en el primero de ellos la infracción de los arts.15 y 24 CE , arts.

4.2 letras c ) y d ), 7 y 55, todos ellos del ET , art. 40.1 c) Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), invocando la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2011 (rec.1532/2010 ), todo ello para sostener la nulidad del despido con los efectos que interesa (entre éstos, una indemnización por la lesión de derechos fundamentales).

Razona al efecto que el despido obedece a una represalia dado que el trabajador en defensa de sus derechos, ejercitó la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo a fin de preservar la condición más beneficiosa que tenía consistente en el uso del vehículo de empresa, pero además sostiene que el expediente contradictorio tramitado constituye una lesión a su integridad física ( art.15 CE ), puesto que no se respetó la situación de IT en la que se encontraba.

En cuanto a la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo por la orden empresarial recibida de devolución del vehículo, recordamos que la empresa en el momento de apertura del expediente disciplinario (30 de octubre de 2017) requirió al actor la devolución del vehículo, del ordenador portátil y del teléfono móvil, en tanto que la demanda de modificación sustancial de condiciones laborales fue planteada por el trabajador el 29 de noviembre de 2017 (hecho probado cuarto), es decir con posterioridad y de modo reactivo a la decisión empresarial de incoar el expediente por el incumplimiento de sus obligaciones que se le atribuye pero además, tal y como hemos señalado en el fundamento jurídico precedente, la Juzgadora ha considerado acreditado que la retirada de vehículos por la empresa era una medida anterior acordada por la mercantil (folio 67) dado que ha dado valor probatorio al correo electrónico de 21 de mayo de 2017 en el que consta esa comunicación.

En consecuencia, a la luz de la secuencia fáctica señalada, no cabe apreciar que la extinción del contrato del actor vía despido disciplinario sea una represalia a esa demanda planteada con posterioridad al inicio del expediente disciplinario que, sin embargo, sí se muestra reactiva a la incoación de dicho expediente.

Tampoco cabe acoger la lesión del derecho fundamental a la integridad física que refiere el recurrente por adoptarse medidas disciplinarias contra al mismo estando en situación de baja médica (que, subrayamos, comenzó cuatro días antes de la comunicación del expediente disciplinario), ni porque se le requiera determinada información o entrega de material estando en IT, porque consta que con anterioridad a dicha situación se le había exigido ya la entrega del vehículo (lo que no había efectuado), y bastaba con la entrega del portátil por su parte (lo que finalmente llevó a cabo pero estando el mismo inservible) para que la empresa tuviera constancia de lo realmente acaecido, acción que no parece que pueda interferir en su baja médica máxime cuando tampoco se exige que esa entrega sea personal, y en un contexto en el que consta que la información en cuestión (los albaranes pendientes de facturar), había sido requerida al actor de modo previo a la baja médica (julio de 2017) como tiene por probado la sentencia en sede jurídica (fundamento jurídico sexto).

No estamos ante un trabajador hospitalizado o intervenido quirúrgicamente al que no se le pueda exigir mantener un contacto mínimo con la empresa, es más, la empleadora desconocía el diagnóstico de la IT del trabajador pero precisaba de la información que le requirió para su correcto funcionamiento pues, recordamos, que el actor era el responsable de la Delegación de Ortuella, y acababa de comenzar la baja médica cuando se le incoa el expediente disciplinario en una tesitura en la que ya se le había reclamado la misma información relativa al cumplimiento de sus funciones, bastando la entrega del portátil de la empresa donde estaba almacenada la misma dado que debía enviar periódicamente a la empresa a través de ese ordenador los reportes de su actividad.

No se aprecian indicios empresariales de vulneración de derechos fundamentales, ni por ende procede la inversión de la carga de la prueba que se interesa descartando, en consonancia con la instancia, la nulidad del despido.

B) De modo subsidiario denuncia la vulneración de los arts.65.4 , 65.5 , y 63 c) del Convenio Colectivo General de la Industria Química , en relación con los arts.67.2 , 67.3 y 69 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia , y de los arts.49.1 k ), 82.3 , 55.1 y 55.3 ET , y art.108.1 LRJS .

Argumenta que la comunicación de 30 de octubre de 2017, pese a reconocer que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza, acude al Convenio Colectivo de la Industria Química tanto a la hora de tramitar el expediente contradictorio como para sancionar la conducta, por lo que existe falta de tipicidad en la sanción de despido impuesta, añadiendo que ambos Convenios Colectivos establecen también sanciones distintas para las faltas muy graves además de la de despido, sin que pueda entenderse subsanada la falta de tipicidad por la invocación que hace la sentencia al art.54.2d) ET , por lo que el despido es improcedente.

También subsidiariamente sustenta la improcedencia del despido en la infracción del art.54.1 d) ET en relación con los arts. 67.2 y 67.3 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia , razonando que la IT en la que se encontraba comportaba la suspensión de la relación laboral con la exoneración de trabajar, por lo que no tenía deber alguno de realizar la gestión de contratos, control, configuración, preparación e información de todos los datos económicos de la Delegación sosteniendo que mientras permaneció de alta informó puntualmente a sus superiores y cumplió sus obligaciones, haciendo hincapié en que no existe certeza sobre la causa del fallo del portátil por lo que no es imputable a una maniobra intencional del trabajador, cuestionando el informe pericial tecnológico aportado como documento 10 por la demandada al emitirse un día después de la carta de despido, concluyendo que tampoco consta el perjuicio económico para la entidad dado que el informe incorporado a los autos como documento 13 de la empresa no tiene fecha, ni se identifica su autor.

Rechazamos que no cumpla la conducta imputada el requisito de tipificación. La falta cuya comisión se atribuye al actor y que sustenta su despido (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza), se encuentra dentro del elenco de faltas muy graves del Convenio Colectivo provincial de limpieza de Edificios y Locales (art.67.2 ), estando descrita, en iguales términos que en dicho Convenio Colectivo en el art.61.4 y 5 del Convenio Colectivo de Químicas , sancionándose en los dos Convenios Colectivos las faltas muy graves con el despido (también con otras sanciones), conducta tipificada en el art.54.2 d) ET en el que también se apoya la carta de despido.

La empresa acudió al Convenio Colectivo de Químicas por ser más garantista tal y como señala en el escrito iniciando el expediente disciplinario (hecho probado quinto), pues establece dicho trámite. Ninguna indefensión se ha ocasionado al actor, teniendo perfecto conocimiento de los concretos incumplimientos imputados, y de su encuadramiento en la falta muy grave sancionable con despido de acuerdo con la normativa invocada en la comunicación de despido (ordinales quinto y séptimo de la sentencia).

Rechazamos que la situación de baja médica impida tanto la imposición de la sanción de despido como que el actor ofreciera la información que la empresa le requería para lo cual bastaba la entrega del ordenador que es propiedad de la empresa, subrayando que en ningún momento se le imputa el no atender a sus funciones durante la baja médica como sostiene. Basta la lectura, primero, de la comunicación de 30 de octubre de 2017, y después, de la carta de despido para apreciar que en todo momento lo atribuido (que motiva su despido), es que siendo responsable de la Delegación de la demandada en Ortuella, con funciones de gestión de contratos, control y configuración, preparación e información de todos los datos económicos de la Delegación (además de interlocución con los clientes, estudio y preparación de ofertas, control y gestión de plantillas), ya en julio de 2017 se detectó que tenía pendientes de cobro y facturación muchas operaciones a clientes de la Delegación, extremo que tiene por acreditado la juzgadora conforme a la testifical practicada y a los documentos 13 y 14 de la demandada, y también que se le había solicitado el reporte justificativo de albaranes pendientes de facturar con anterioridad a la baja médica, y que tenía la obligación de reportar quincenal y mensualmente la información del cobro de proveedores y albaranes.

La sentencia también declara probado (fundamento jurídico sexto con valor fáctico), que el actor no facilitó el soporte físico de los trabajos por lo que faltaba la documentación para la reclamación transformándola en factura, y que era en su portátil donde estaba la documentación necesaria para llevar a cabo la facturación, portátil que cuando finalmente lo entregó al servicio informático estaba inservible, sin dato alguno.

Se considera igualmente acreditado que además de las cantidades pendientes de facturar, la empresa descubrió reclamaciones de proveedores por cobro de facturas no informadas ni anotadas, por importe de 470.000 (todo ello de conformidad con la documental y testifical que la Magistrada asume).

El actor ostentaba un cargo de responsabilidad en la empresa, y el incumplimiento de las obligaciones propias del mismo en orden a la facturación a los clientes y a proveedores de la entidad, con un volumen económico de falta de facturación más que importante, con reclamaciones declaradas y en curso de proveedores superiores a 330.000 euros, y pedidos de proveedores recibidos y pendientes de imputación por importe superior a 470.000 euros, es constitutivo claramente de la falta muy grave imputada con entidad y gravedad para imponer la sanción de despido, máxime cuando nada ha probado el actor que, de alguna manera, pueda paliar esta actuación, y cuando devuelve el portátil (que contenía la información necesaria sobre su actividad), completamente inservible.

No ha errado la instancia al concluir con la procedencia del despido, rechazando la Sala que dicha sanción resulte inadecuada dada la gravedad de la falta y su trascendencia.

Al efecto recordamos que si bien el Tribunal Supremo mantiene que el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones), debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ), considerando las circunstancias de toda índole concurrentes en el trabajador y en su incumplimiento, y graduarse la conducta con criterio de proporcionalidad, en el supuesto que nos ocupa es precisamente el cargo de responsabilidad del actor y las circunstancias de gravedad y entidad del incumplimiento, con la difícil situación en la que coloca a la empresa, las que conducen a considerar proporcionada y adecuada la sanción de despido, no apreciando circunstancias que de alguna manera mitiguen o expliquen la conducta del trabajador, y desde luego la antigüedad en el cargo, en este caso convierte en injustificable su actuación.



QUINTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado temerariamente ( art.235 LRJS ).

FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Hilario contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de fecha 20- 12-18, dictada en los autos de despido nº 71/18, seguidos por el citado recurrente contra DITECSA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES y FOGASA . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0640-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0640-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.