Sentencia SOCIAL Nº 849/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2812/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 849/22

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2812/2021, interpuesto por Segundo y Severino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 06/09/2021, en Autos núm. 1199/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Segundo y Severino en reclamación sobre DESPIDO, contra Victorino, Virgilio, BEL PHARMA S.L., DISTROMEF S.L., DISTROSUR S.A., representada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL NUTROFIN ECONOMISTA Y ASESORES SLP, con intervención del FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/09/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Segundo, y D. Severino, DISTROSUR SA, BELPHARMA SL,DISTROMEF SL, y D. Virgilio y Don Victorino, y debo declarar y declaro la procedencia del despidocon fecha efectos 9 de Octubre de 2019.

Debo condenar y condenoa la demandada DISTROSUR SA, a que abone:

A) A. D. Segundo la adeuda la cantidad de 811,83€ por la paga extra de Septiembre de 2019, más el 10% de intereses legales del artículo 29 ET.

B) A D. Severino la cantidad de 1188,12€ por la paga extra de Septiembre de 2019, todo ello más el 10% de intereses legales del artículo 29 ET y absolviendo a la empresa demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-Los actores alegan que ha venido prestando sus servicios para la demandada DISTROSUR SA:

A) D. Segundo, le unía relación laboral a través de contrato de trabajo indefinido desde el 7 de enero de 2003, produciéndose el despido por causas objetivas en fecha 9 de octubre de 2019, con categoría profesional de Prof.

Oficio 1ª, percibiendo una retribución de 27.567,84 euros anuales.

B) D. Severino, le unía relación laboral a desde 1 de Marzo de 1988, a través de contrato de trabajo indefinido produciéndose el despido por causas objetivas en fecha 9 de octubre de 2019, con categoría profesional de JEFE DE ALMACÉN, percibiendo una retribución de 36.130,40 anuales.

SEGUNDO.-En fecha 9 de Octubre de 2019, ambos actores reciben carta de despido al amparo del artículo 52.c) y 53 del ET aportada como doc 1 de ambas demandas que damos por reproducido, alegando causas objetivas por el descenso de la facturación de la misma desde 2017, necesitando la amortización de los puestos de trabajo por causas económicas, productivas y organizativas.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del ET, se reconoce a D. Severinola indemnización de 33.037€, no disponiendo de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la misma, acogiendose a la salvedad del artículo 53.1b) del ET. A D. Segundose reconoce la indemnización de 24.233€, no disponiendo de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la misma, acogiendose a la salvedad del artículo 53.1b) del ET.

TERCERO.- D. Segundo y D. Severino reclaman además el mes de Septiembre que no le ha sido abonado, rectificando en el acto de la vista dicho concepto reclamando la paga extra de Septiembre de 2019.

CUARTO.-No ocupan ni han ocupado cargo electivo sindical, ni está amparada por garantías sindicales dimanantes del ejercicio del mismo.

QUINTO.-Se ha presentado papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Granada el día 23.10.19.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Segundo y Severino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios DISTROMEF S.L., BELPHARMA S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL NUTROFIN ECONOMISTA Y ASESORES SLP y Victorino y Virgilio. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los trabajadores, D. Segundo y D. Severino, con las categorías, antigüedad y salario que se reflejan en el hecho probado primero, con motivo del despido objetivo por la empresa DISTROSUR SA, por causas económicas, productivas y organizativas, tras agotar la vía previa, con fecha de efectos 9-10-2019, formularon demanda ejercitando acumuladamente la acción de reclamación de cantidad y de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2. Posteriormente se produjo la subsanación de la omisión del importe de la cantidad a reclamar que se aducía en la demanda, que en el caso del Sr. Segundo, era de 2.754,76€. Y en el del Sr. Severino, ascendía a 4.589,68€.

3. A continuación, por los demandantes, se llevó a cabo las siguientes ampliaciones de la originaria demanda, según obra en el PDF nº 27 y 33 del expediente electrónico:

* Según obra al PDF 27, se amplió la demanda contra:

- D. Virgilio representante legal de Distrosur SA.

-D. Victorino, adjunto de dirección de Distrosur SA. Además, socio y administrador único de la empresa BEL PHARMA SL.

-BEL PHARMA SL, sociedad sucesora de DISTROSUR SA.

-DISTROMEF SL.

* Con motivo del concurso voluntario de DISTROSUR SA, según obra al PDF 33, se amplió la demanda contra los administradores concursales:

- Nuprofin Economistas y asesores SLP.

4. En el decurso de las actuaciones, falleció el demandante D. Severino, sin que se hubiese acreditado la aceptación de la herencia por los herederos, dictándose Diligencia de Ordenación de fecha 28-04-2021 del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Granada, por lo que se tuvo por personada y parte a la herencia yacente, hasta que se acreditase la aceptación de la misma ( artículo 6 apartado 4º; artículos 7 y 798 LEC en relación con el artículo 16.5 LJS).

No obstante, lo expuesto, por involuntario error, en el encabezamiento de la sentencia recurrida, se sigue manteniendo como parte al fallecido D. Severino, lo que es susceptible de aclaración de oficio en cualquier momento ( art. 267.3 LOPJ).

5. La sentencia objeto de recurso, previa declaración de la falta de legitimación pasiva de BEL PHARMA SLU, de D. Virgilio y de D. Victorino, estimó parcialmente la demanda, declarando procedente el despido objetivo, condenando a la empresa demandada DISTROSUR SA, a que abonase al trabajador demandante Sr. Segundo, la cantidad de 811,83€ por el concepto de paga extra de septiembre del 2019, más el 10% de interés. Y al trabajador demandante Sr. Severino, por el mismo concepto e igual interés por mora, la cantidad de 1.188,12€.

6. Por el demandante D. Segundo y herederos de D. Severino, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, conforme a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que, con estimación del presente recurso, dicte sentencia que revocando la de instancia, resuelva estimar la demanda en su día presentada.

7. El indicado recurso fue impugnado por BEL PHARMA SLU, por DISTROSUR SA y, por D. Virgilio y de D. Victorino, y el administrador concursal NUPROFIN ECONOMISTAS Y ASESORES SLP.

8. Se debe recordar a las partes, que el presente recurso es de naturaleza extraordinaria, cuasi casacional, el que no se puede confundir con el recurso de apelación, estando tasados los motivos de formulación, así como los requisitos de admisión. No se está en presencia de una doble instancia, sino de única instancia (artículo 6 LJS).

El recurso formulado, fue admitido a trámite, al cumplir con los requisitos legalmente previstos para ello, por lo que se debe rechazar de plano aquellas peticiones de los impugnantes que pide la inadmisión del mismo, por razones de fondo.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se interesa la revisión de los siguientes hechos:

1.A.- Revisión por adición de un nuevo párrafo al final del hecho probado segundo, con la siguiente redacción:

'Sin embargo, consta que la mercantil DISTROSUR S.A. percibió el día 3 de diciembre de 2019 la cantidad de 453.750 € correspondientes a la cesión de derechos y autorizaciones de venta de productos sanitarios incluidos en la prestación sanitaria incluida en el Sistema Nacional de Salud, cesión que se verificó por contrato de 6 de agosto de 2019. Consta asimismo que los pagos y los cobros de DISTROSUR S.A. se estaban realizando a través de una sociedad distinta, la codemandada BELPHARMA S.L.'

Se basa en más documental quinquies (numera 7) del ramo de prueba de los demandantes, consistentes en el informe emitido por la empresa Laboratorios Indas SA, unido a los autos por DIOR de fecha 17-02-2021. Así como en el informe de la Administración concursal, aportado como más documental nº 6º, del ramo de prueba del actor.

1.B.- La finalidad pretendida con el presente motivo, es acreditar la existencia de liquidez y su ocultación, según se afirma en el recurso, si bien, la revisión fáctica propuesta no puede ser acogida por las siguientes razones:

* Los despidos, se produjeron con fecha de efectos del 9-10-2019, por lo que la liquidez debe venir ' simultáneamente' referida a la indicada fecha, según dispone el artículo 53.1.b ET ('Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año...').

* No existe ocultación alguna, al quedar incluidos en el activo de la demandada y empleadora DISTROSUR SA, el abono con fecha 3-12-2019, del importe de 453.750€ (IVA incluido), por la empresa Laboratorio Inda SAU, mediante trasferencia bancaria a la cuenta bancaria de la que era titular DISTROSUR SA. Según se desprende literalmente del escrito de la empresa Laboratorios Inda SAU de fecha 16-02-2021, suscrito por el Letrado Sr. Queipo de LLano, en contestación al requerimiento formulado por el Juzgado Social nº 2, de los de Granada.

2. A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal sexto, y el siguiente tenor literal:

'Distromef y Distrosur son empresas del mismo grupo empresarial, y tienen los mismos accionistas/socios y el mismo administrador único, Virgilio.

Victorino ha actuado como administrador de hecho de DISTROSUR S.A. El 13/09/19 D. Victorino, nieto de D. Virgilio, constituyó BEL PHARMA S.L. con idéntico objeto social que DISTROSUR S.A.

A partir de su constitución BEL PHARMA S.L. canalizó la tesorería de DISTROSUR S.A., ordenando pagos y realizando cobros, produciendo de facto un desplazamiento de la liquidez hacia dicha sociedad e impidiendo que pueda conocerse el estado real de liquidez de DISTROSUR S.A.

El 5 de diciembre de 2019, DISTROSUR S.A. vendió las marcas FEBREDOL, SOLUX y LISUTEX a la sociedad vinculada DISTROMEF SL, de la que es Administrador también el Sr. Virgilio, a cambio de la cancelación de la deuda que mantenía DISTROSUR SA con la adquiriente por un importe de 100.776,30€.

DISTROSUR S.A. contaba con una valoración de dichas marcas por 367.000 €.

Las tres marcas mencionadas (SOLUX, FEBREDOL Y LISUTEX) fueron tasadas por la Administración Concursal en 967.710,28 €.

Las tres marcas citadas estaban siendo por BEL PHARMA S.L.

DISTROSUR S.A. encargó un informe (de 31 de julio de 2019) de valoración de la marca LISUBEL. Dicho informe otorgó a la marca una valoración de 1.643.000 €.

DISTROSUR S.A. cedió a BELPHARMA S.L. la explotación de dicha marca por periodo de un año, y pasado ese año se cedería la marca a BEL PHARMA SLU, como contraprestación se recibirá un 5% de la facturación de 12 meses.

BELPHARMA S.L. ha facturado por LISUBEL 322.691,88 €, por lo que pudo adquirir la marca, valorada por DISTROSUR S.A. en 1.643.000 € por 16.134,59 €.

La Administración Concursal encargó un informe por el cual dicha marca tenía un valor de 5.175.823,29 €.

Tras la constitución de BELPHARMA casi el 100% de las ventas de DISTROSUR S.A. se ha producido a la sociedad BEL PHARMA SL, y solo de forma residual se han emitido facturas a otros clientes.

Respecto de a cesión de derechos y autorizaciones de venta de productos sanitarios incluidos en la prestación sanitaria incluida en el Sistema Nacional de Salud, hasta la venta de los mismos a Laboratorios Indas SAU, y aunque DISTROSUR S.A. era la titular de los productos, la titular ante Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, y por lo tanto, la destinataria de la financiación del Sistema Nacional de Salud, era DISTROMEF.

La Administración Concursal inició una acción de reintegración que culminó con la reintegración a DISTROSUR S.A. de las cuatro marcas citadas en los siguientes términos:

Quedan resueltos de pleno derecho los siguientes contratos:

a) Contrato de fecha 1 de diciembre de 2.019 de cesión de la explotación de la marca LISUBEL a BEL PHARMA S.L.U.

b) Contrato de fecha 5 de diciembre de 2.019 de cesión de las marcas LISUTEX, FEBREDOL Y SOLUX a DISTROMEF S.L.

En consecuencia, con la anterior resolución, tanto BEL PHARMA S.L.U, como DISTROMEF S.L. se obligan a firmar cuantos documentos, públicos o privados serán necesarios y a requerimiento de la A.C. de DISTROSUR S.A., en orden a la restitución de las citadas marcas.

En virtud de la misma acción de reintegración D. Victorino quedó obligado a otorgar una opción de compra a DISTROSUR S.A. por el valor nominal (3.000 €) del 100% de las participaciones de BEL PHARMA S.L.'

Basa su pretensión en un primer informe de la Administración Concursal (mas documental 6ª) del ramo de los demandantes páginas 27, 28, 49, 50, texto definitivo de la administración concursal, Auto nº 105/21 del Juzgado de lo Mercantil nº 1, de los de Granada (doc. nº 6 ramo Bel Pharma SL), acuerdo de cesión de derechos y autorizaciones de comercialización de productos sanitarios (doc. nº 9 ramo codemandada Distromef), así como minuto 8:25 de la grabación, y minuto 13:30 y 13:40 de la grabación con la finalidad de fijar los elementos que reflejan la ocultación del verdadero patrimonio y actividad de DISTROSUR SA a través de la dispersión por BELPHARMA SL y DISTROMEF SA.

2.B.- La revisión solicitada debe ser desestimada, conforme al Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre), el que ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos.

Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente (por todas, STS 25 de enero de 2005, RCUD nº 24/2003), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No siendo admisible que bajo la denominación de adición de un 'hecho', se introduzca una ' valoración subjetiva e interesada de parte, que además prejuzgaría el fallo'.

Debiéndose recordar que el apartado b) del artículo 193 LJS está destinado exclusivamente a la revisión de los hechos declarados probados, y no a la introducción de valoraciones jurídicas de parte, y cuya sede debiera ser no tanto el apartado b), sino el c) del mencionado precepto del artículo 193 LJS.

2.D.- El informe de los administradores concursales, son comprensivos de unas meras alegaciones, como claramente expone la STS Sala Iª de fecha 27-10-2017 (Rec 604/2015): '2.- En cuanto al valor del informe de calificación de la administración concursal, es claro que no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo. El informe, aunque la Ley no lo llame demanda, ni exija un contenido semejante al del art. 399 LEC , es un escrito de alegaciones de contenido muy similar, por la propia estructura que le confiere el art. 169.1 LC , que se refiere a la necesidad de que contenga alusión a los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; y si se interesa la declaración de culpabilidad, deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de los cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieren causado. En definitiva, al igual que en una demanda, sujetos (quién pide y frente a quién), causa de pedir y pretensión concreta ( sentencia 490/2016, de 14 de julio ).

Del mismo modo que el escrito o escritos de oposición a la calificación cumplen una función casi idéntica a la de la contestación a la demanda, como se desprende de nuestra sentencia 227/2010, de 22 de abril .

3.- No obstante, ello no quiere decir que el tribunal no pueda dar valor a las pruebas documentales que se aporten con el informe de la administración concursal, pues debe distinguirse entre el carácter de alegaciones que tiene dicho escrito y el valor probatorio que tienen o pueden tener los documentos aportados con él, así como el resto de pruebas que proponga la administración concursal y le sean admitidas, a fin de justificar las causas de culpabilidad que se invocan. Igualmente, el tribunal, como en cualquier otro proceso civil, puede asumir las alegaciones de cualquiera de las partes, en cuanto que resulten acreditadas y estén correctamente fundadas en derecho, como implícitamente prevé, con carácter general, el art. 218 LEC .'

2.E.- El informe definitivo de la Administración concursal ocupa 257 páginas, correspondiendo a la parte recurrente, determinar página por página, donde obra cada uno de los párrafos de la redacción literal que pretende incorporar como revisión fáctica, sin valoraciones subjetivas e interesadas de parte, lo que no se ha llevado a efecto.

2.F.- Se están introduciendo conceptos jurídicos en sede de revisión fáctica propios de una valoración subjetiva e interesada de los recurrentes ('...son empresas del mismo grupo empresarial...'); ('...e impidiendo que pueda conocerse el estado real de liquidez de DISTROSUR SA.'); ('...solo de forma residual se han emitido facturas a otros clientes.');

2.G.- El invocado informe de la Administración Concursal, esta emitido desde el punto de vita 'mercantil' (P.27 'Desde un punto de vista mercantil, una parte se considera vinculada...').

2.H.- Las afirmaciones valorativas del contenido de las reuniones mantenidas por la Administración Concursal y los administradores y/o socios de las demandadas, es propio de prueba testifical, y no de prueba documental.

2.I.- Los actos posteriores a la fecha de comunicación del despido y de sus efectos, no tienen eficacia a los fines interesado por los recurrentes, conforme al artículo 53.1.b) ET ('b.Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación la indemnización de veinte días por año de servicio...' (...) 'Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) ..... y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización...haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.').

A los demandantes, se le comunicó su despido el mismo día que tenía su fecha de efectos, es decir, el 9-10-2019 (hecho segundo de la demanda), por lo que a dicha fecha se debe determinar la liquidez del empleador demandado para hacer pago de la indemnización, sin perjuicio de la investigación de los actos anteriores a dicha fecha, a efectos de determinar las posibles conductas de insolvencia fraudulenta.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar la revisión solicitada.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 53.1 b) ET en relación con el artículo 122.3 LJS y del artículo 1911 CC, 6.4 y 7.2 del mismo cuerpo legal, 1.2 ET y la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo.

Dicho motivo se desdobla en dos apartados: El primero, destinado a la infracción del artículo 53.1.b) ET en relación con el artículo 122.3 LJS, invocando a efectos de la falta de liquidez la doctrina del TS en sentencia del Pleno de fecha 15-02-2018 (rcud 3004/2014), alegando la facilidad probatoria de la empresa sobre los elementos probatorios y que la mala situación económica no necesariamente coincide con la falta de liquidez, aduciendo, que en el presente caso se ha aportado prueba plena de la existencia de dicha liquidez, para lo que resulta insuficiente la existencia de pérdidas conforme a la STS 25-01-2005, debiendo acreditarlo la empresa, mediante prueba plena o bien mediante indicios, lo que conlleva la declaración de la improcedencia del despido.

En el segundo apartado del presente motivo, se invoca la infracción del artículo 1911, 6.4 y 7.2 del Código Civil en relación con el artículo 1.2 ET, y la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo. En síntesis, el recurrente parte del éxito de la revisión fáctica, alegando que la cuestión no es ya si DISTROSUR SA, se encontraba en una situación de crisis económica, sino si dicha crisis puede calificarse de natural o por el contrario provocada ex profeso por los administradores de aquella empresa para eludir la responsabilidad derivada de las relaciones laborales.

Y se sostiene que la crisis fue provocada al ceder Distrosur a favor de Bel Pharma la comercialización de una serie de productos derivados de las marcas propiedad de aquella, que dio lugar a que en los seis primeros meses se facturase más de un millón de euros, entendiendo que la gestión centralizada de tesorería, así alegada por la demandada, o 'cash pooling' es un instrumento para vaciar sociedades y ocultar su liquidez, e invoca dos sentencias de audiencias provinciales, y ante dicho abuso resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo. Sustentando la responsabilidad solidaria solicitada, en que concurre:

* La confusión patrimonial, al pasar las marcas de Distrosur a Distromef, siendo todas ellas gestionadas por Bel Pharma, y ello de forma fraudulenta como evidencia el auto del Juzgado de lo Mercantil.

* Unidad de Caja, se utilizó la técnica del cash pooling para ocultar los flujos monetarios de Distrosur, de lo que no hay rastro en el presente procedimiento. Bel Pharma nace con la única finalidad de ocultar la actividad y el dinero de Distrosur.

* Uso abusivo de la dirección unitaria, así se produce al pertenecer todo el grupo a Virgilio.

2.A.- En relación al primer apartado de la censura jurídica, efectivamente el artículo 217 in fine LEC, atenúa los principios de la carga probatoria entre las partes, con el conocido como de facilidad probatoria, lo que no implica que la parte que reclama algo esté exenta de toda prueba, ya que frente a los hechos obstativos, extintivos o impeditivos de las demandadas, contra la pretensión esgrimida en demanda, los demandante, ostenta la carga procesal, no solo de alegar, sino de probar que existía liquidez al tiempo de la comunicación y efectos del despido, es decir, a fecha del 9-10-2019, lo que no se ha efectuado, como así se desprende de los hechos declarados probados, e incluso, del tenor literal de los propuestos como revisión fáctica por los recurrentes, lo que hace decaer el primer apartado del presente motivo.

De lo que se desprende que existían indicios sólidos de la falta de liquidez a fecha del 9-10-2019, como es corroborado en el siguiente punto.

2.B.- En orden al segundo apartado, se debe recordar que la empresa, como conocen los recurrentes, ha promovido tres ERTES, concretamente en los años 2017, 2018 y 2019, sin que ninguno fuese impugnando, aun formando parte de la mesa negociadora del último ERTE mencionado, los hoy recurrentes.

Este último ERTE (PDF 65 del expediente), tuvo como fecha de inicio el 15-08-2019, existiendo una deuda con los proveedores de 591.000€, mientras que el cobro de clientes ascendía a 76.000€.

En dicho ERTE, ya se ponía de manifiesto: ' No obstante lo anterior, y para el caso de no poder contener la bajada en ventas paulatina que se está produciendo en la actualidad, la empresa se vería obligada a prescindir de otros trabajadores.'

La empresa DISTROSUR, llegó a tener falta de liquidez para poder abonar la paga extraordinaria devengada en el mes de julio del 2019, lo que dio lugar a que se firmase el acta de compromiso de pago de salarios extras, con fecha 31-07- 2019, entre la empresa y los representantes de los trabajadores, llegando al acuerdo del abono de la extra adeudada en dos plazos del 50%. Uno, antes del 15 de agosto, y otro, antes del 15 de septiembre 2019. Mientras que la extra de septiembre, se comprometía la empresa a su abono antes del 15-10-2019. Si bien, la realidad de la demanda formulada, muestra que no existía liquidez, ni para abonar aquella paga extra, al ser objeto de la oportuna reclamación. Todo ello venía motivado, entre otras causas, por no atender las deudas contraídas con los proveedores, que no facilitaban productos, sino se le adelantaba el dinero.

2.C.- La situación económica de la empresa DISTROSUR, no ha sido provocada ya que contrariamente a lo que se afirma, no existe hecho probado alguno que así lo acredite, por el contrario, al resultar insostenible por no poder atender regularmente a sus obligaciones, dio lugar a la solicitud de concurso voluntario, cuya situación pre concursal ya fue admitida en noviembre del 2019 ( art. 5 bis LC '1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.').

La ulterior declaración concursal de la empresa, así fue estimada por Auto de fecha 10-02-2020 dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 1, de los de Granada, en el procedimiento de concurso ordinario nº 136/2020 (PDF 68 del expediente electrónico).

2.D.- No existe en la sentencia recurrida, una valoración errónea del auto de fecha 15-04-2021 del referido Juzgado de lo mercantil nº 1, de los de Granada (PDF 146 del expediente electrónico), como se afirma por los recurrentes, ya que en dicha resolución, se aprueba el acuerdo transaccional al que llega la administración concursal de Distrosur SA, la empresa Distrosur SA, Distromef SL y Bel Pharma SLU, estando conformes en la imposibilidad de mantener el 100% de la actividad de la empresa Distrosur SA, ' como consecuencia de su falta de liquidez...'.Es decir, la propia administración concursal, tras examinar toda la documentación contable, admitía que no había 'liquidez'en la empresa Distrosur SA., lo que conllevo que, en diciembre del 2019(posterior a la fecha de efectos del despido), se celebrase un contrato de cesión temporal en la explotación de las marcas propiedad de Distrosur SA (marcas Lisubel, Lisutex, Febredol y Solux)con la empresa Laboratorios Indas SAU, 'con el único objetivo de no causar un mayor perjuicio para los productos que se comercializaban con las citadas marcas.' Y así es reconocido, con valor de hecho probado, aun cuando lo sea en sede inadecuada de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia recurrida (si bien, por involuntario error se pone la fecha de dicho auto del 21 de abril del 2021, cuando la fecha correcta es la indicada del 15-04-2021).

En dicho auto del Juzgado de lo Mercantil, existía conformidad entre las partes, sobre las causas que dieron lugar a aquella situación, de las que no se induce que fuesen provocadas, como se afirma por los recurrentes:

a) Falta de crédito y tensiones de tesorería, que dificultaban el pago a proveedores.

b) Desabastecimiento de producto por la negativa de proveedores ante los retrasos en el pago de facturas.

c) Falta de tesorería para el pago de salarios.

d) Pérdida de la confianza de los clientes ante el retraso en el suministro de los pedidos.

2.E.- Dicho acuerdo transaccional fue judicialmente homologado, al no apreciarse infracción legal alguna ( art. 19 LEC).

3. La STS Pleno de fecha 20-06-2018 (Rec 168/2017), expresa la doctrina sentada en torno al grupo de empresas, exponiendo en su fundamento sexto:

'1.- Precisión terminológica sobre el 'grupo de empresas'.- Resta por examinar la posible existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que subyace en los dos últimos motivo hasta el momento no tratados, el de la empresa [la concurrencia de la causa, limitada a la situación económica en 'Foisa'] y también en el de la Comisión accionante [insuficiencia en la documentación aportada].

Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que 'la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno- 20/10/15 -rco 172/14 (RJ 2015, 5210) -, asunto 'Tragsa '; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017, 5251) - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; y 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 (RJ 2017, 5282) -, asunto 'Tecno Envases, SA ').

2.-Los requisitos en general del 'grupo' .- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales - sea 'grupo patológico' o simple 'empresa-grupo'-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal '; ...; 28/01/14 -rco 16/13 (RJ 2014, 4343) -, asunto 'Jtekt Corporation '; 04/04/14 (RJ 2014, 2783) -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss '; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa '; 02/06/14 (RJ 2014, 4360) -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ';...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 (RJ 2015, 1370) -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación '; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'.

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa'; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 (RJ 2017, 2790) -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 (RJ 2017, 5251) -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina'; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 (RJ 2017, 5295) -, asunto 'Cemusa '; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 (RJ 2017, 5282) - , asunto 'Tecno Envases, SA ')

3.-Concretos elementos determinantes. - Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a). - Funcionamiento unitario con confusión de plantillas. - En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (RCL 2015, 1654), que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y ' ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d). - Utilización fraudulenta de la personalidad. - Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e). - Uso abusivo de la dirección unitaria. - La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior).

4. Conforme a los hechos y fundamentos de la sentencia recurrida, se desprende que:

* No hay confusión de plantilla, al no existir una prestación de trabajo, por los demandantes, de forma indistinta para dos o más empresas del grupo.

* No hay confusión patrimonial, desde el momento que es aceptable el uso conjunto de los medios de producción comunes.

* Tampoco concurre la unidad de caja, si es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial.

* No existe hecho probado alguno que acredite la creación artificial de una empresa aparente (BEL PHARMA), lo que, además, en los presentes hechos deviene en irrelevante, desde el momento en que los recurrentes omiten la fecha de constitución, concretamente en el PDF nº 26.1 del Expediente Electrónico, la fecha fue el 13-09-2019, es decir, posterior a la fecha de efectos del despido, por lo que no existe la utilización fraudulenta de la personalidad.

* Por último, tampoco ha resultado reflejado en ningún hecho probado la existencia de un abuso de dirección unitaria.

Por lo que se rechaza el presente motivo de censura jurídica.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Segundo y Severino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 06/09/2021, en Autos núm. 1199/2019, seguidos a instancia de Segundo y Severino, en reclamación sobre DESPIDO, contra Victorino, Virgilio, BEL PHARMA S.L., DISTROMEF S.L., DISTROSUR S.A., representada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL NUTROFIN ECONOMISTA Y ASESORES SLP, con intervención del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2812.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2812.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'