Sentencia Social Nº 8494/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4568/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0023390

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 19 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8494/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Silvio y Mutua Universal Mugenat frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 28 de enero de 2009, dictada en el procedimiento Demandas nº 386/2008 . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2009 , que contenía el siguiente Fallo:

" que, estimando parcialmente las dos demandas interpuestas por Silvio contra Mutua Universal Mugenat (MATEPSS nº 10),

a) debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte demandante con efectos desde el día 1.9.08 y debo declarar y declaro extinguida la relación laboral con efectos a la fecha de esta sentencia;

b) debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que abone a la parte demandante 893.099,25 euros brutos en concepto de indemnización;

c) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las restantes peticiones formuladas contra ella en las dos demandas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º- La parte demandante ha estado trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con la categoría profesional de subdirector general y antigüedad desde 1.10.80, en el centro de trabajo de Barcelona, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- Mediante contrato suscrito por las partes el 16.9.91, el demandante fue nombrado "apoderado general"

En la estipulación segunda del contrato, se pactó para el demandante una retribución anual

más un complemento en concepto de alta dirección, a determinar anualmente en función de los objetivos y resultados alcanzados en el desarrollo de las funciones encomendadas por la Dirección de la Entidad, que no será inferior a un 0,007% sobre recaudación de cuotas del ejercicio.

En la estipulación octava, párrafo primero, se pactó:

En caso de resolución del presente contrato por parte de Mutua General (...), corresponderá a D. Silvio una indemnización por despido equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades

Se da por reproducido dicho contrato en su integridad (folios 179 a 181).

3º- El 2.10.95, las partes suscribieron un contrato cuyos expositivos I y II eran del siguiente tenor:

I- Que ambas partes suscribieron contrato de Alta Dirección con fecha 16 de Septiembre de 1991, en el que regulaban los diferentes objetos y aspectos de la relación laboral de carácter especial que unía a las mismas.

II - Que con motivo del nombramiento de D. Silvio como subdirector general de la Entidad con efectos al 1 de octubre de 1995, con la asunción de las funciones y obligaciones inherentes a dicho cargo, ambas partes acuerdan la novación de los pactos de dicho contrato de Alta Dirección, que a continuación se desarrollan:

En la estipulación tercera, se pactó para el demandante una retribución anual

más un complemento de alta Dirección, consistente en una participación anual en orden a la siguiente base de cálculo: 0,009% sobre recaudación de cuotas en el ejercicio

Se da por reproducido dicho contrato en su integridad (folios 190 y 190 bis).

4º- En el organigrama de la demandada, el demandante ostentaba la subdirección general de organización territorial, junto a la cual había otras tres subdirecciones generales. Los cuatro subdirectores generales dependían directamente del director-gerente de la entidad.

5º- El 29.1.96, la demandada otorgó poderes a favor del demandante. Se da por reproducida íntegramente la escritura de apoderamiento (folios 192 a 201).

6º- El 1.10.07, el Secretario de Estado de la Seguridad Social dictó resolución en la que, entre otros pronunciamientos, acordó suspender en sus funciones al director gerente de la demandada y

suspender en sus funciones al resto del personal incluído en el procedimiento de diligencias previas 3532/07-J, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, así como dejar en suspenso las funciones correspondientes a los contratos de alta dirección y los apoderamientos de carácter general existentes en la mutua, hasta tanto se apruebe por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social el plan de medidas correctoras previsto en el apartado siguiente.

Se da por reproducida en su integridad la resolución (folios 251 a 276).

7º- El demandante era una de las personas imputadas en las diligencias previas mencionadas en el ordinal anterior.

8º- El 25.10.07, el presidente de la empresa demandada le dijo al demandante que dejara de acudir a su puesto de trabajo hasta recibir comunicación escrita en la que se le indicarían las funciones a desempeñar.

Desde dicha fecha, el demandante ya no ha vuelto más al puesto de trabajo ni ha desempeñado ninguna función para la demandada.

9º- El 26.10.07, el demandante envió una carta a la demandada con el siguiente texto:

Sirva la presente para comunicarle formalmente mi decisión, desde el día de la fecha, de renunciar al cargo de Subdirector General, y dejar de prestar mis funciones como responsable de la Subdirección de Organización Territorial.

Durante la tramitación del procedimiento de diligencias previas 3532/07-J seguido en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, y en todo caso, hasta el dictamen de sentencia firme, es mi voluntad estar a disposición de Mutua Universal para la realización exclusiva de los cometidos que formalmente me sean encomendados.

Asi mismo, manifiesto mi voluntad de extinguir la relación laboral con fecha 31 de octubre de 2015, salvo que se concluyera, con antelación, por sentencia firme, que ha existido una actuación delictiva dolosa por mi parte.

Se da por reproducida la carta en su integridad (folio 277).

10º- Mediante carta de 6.11.07, la demandada comunicó al demandante la aceptación de la renuncia al cargo de subdirector general y que seguía suspenso en el ejercicio de cualquier función.

Se da por reproducida la carta en su integridad (folio 278).

11º- Hasta el mes de julio de 2008, la mutua estuvo abonando al demandante su salario. Desde agosto de 2008, incluído dicho mes, no le abona cantidad alguna.

Ante el impago, el demandante, el 9.9.08, mandó una carta a la demandada, fechada a 5.9.08, con el siguiente texto:

Quiero darles conocimiento que a día de hoy, 5 de septiembre, la Entidad Bancaria donde tengo domiciliada mi nómina, no ha recibido los ingresos correspondientes al salario del mes de agosto de 2008, situación que me extraña al haber percibido puntualmente hasta la fecha mi retribución anual.

En consecuencia, solicito procedan a regularizar dicho ingreso o si me indiquen las aclaraciones o motivos que procedan.

La carta fue enviada por burofax, recibido por la demandada el 10.9.08.

Se da por reproducida la carta en su integridad (folio 285).

12º- En el periodo que va desde el 1.8.07 hasta el 31.7.08, la demandada abonó al demandante, en nómina, la cantidad total de 154.229,83 euros brutos, la cual incluye:

-Las pagas extras.

-La paga anual denominada ¿art. 7.2¿, abonada en la nómina de febrero de 2008 por importe de 6.223 ,91 euros brutos.

-¿Kilometraje¿ abonado en las nóminas de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007 por importe total de 3.058,65 euros brutos, declarados como salario en las nóminas.

13º- La demandada estuvo abonando al demandante, hasta 2007, el complemento de alta dirección. El pago se efectuaba en la nómina de junio o julio de cada año.

En 2007, le abonó 80.050,79 euros brutos por tal concepto.

En 2008, no le ha abonado ninguna cantidad por tal concepto.

14º- Mediante pacto celebrado el 15.5.02, la demandada se obligó a abonar al demandante, con efectos desde 1.1.02, la cantidad de 6.611 euros anuales "en concepto de gastos de representación, como acto graciable por parte de la Dirección de la Entidad", especificando en el texto "que la entrega de dicha cuantía tiene por objeto la financiación por parte de D. Silvio de un Plan de Pensiones individual, con carácter complementario al Plan de Pensiones de Empleo establecido en Mutua Universal"

Se da por reproducido el escrito en su integridad (folio 157)

15º- El demandante disfrutaba de un vehículo cedido en régimen de "renting". El precio del arrendamiento era de 1.486,70 euros mensuales, IVA incluído.

16º- El 6.5.08, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI por resolución de contrato. El acto fue celebrado el 29.5.08 y terminó sin avenencia.

En cuanto al despido, la papeleta fue presentada el 25.9.08 y el acto fue celebrado el 27.10.08 con el resultado de "sin avenencia" "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estiman parcialmente las demandas, interpuestas por el trabajador,se alzan en suplicación:

a).- La parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados a, b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia, con devolución al organo a quo para que tome en consideración los motivos alegados que justifican la misma, o subsidiariamente se entre en el fondo y se declare que la relación laboral es común ordinaria y se declare extinguida la relación laboral ,en virtud del art 50 del ET , condenando a la misma al pago de 45 dias por año trabajado con efectos a la fecha de la sentencia de esta Sala.

b).-La parte demandada(la Mutua Universal Mugenat,formuló recurso de suplicación al amparo del art 191 c) de la LPL , y ha sido impugnado por la parte actora.

En el que solicita la revocación de la sentencia de instancia, en cuanto al cálculo del salario para determinar la indemnización por despido, y subsidiariamente de estimar que la relación laboral es ordinaria, deberá de decaer su derecho a que se incluye en el cálculo el complemento de alta dirección.

Se analiza en primer lugar el recurso que formula la parte actora

Solicita la parte actora al amparo del art 191 a ) de la LPL , la reposición de los autos al momento en el que se encontraban de haberse producido la infracción de normas o garantías del procedimiento, por la infracción del art 97.2 , art 209.2 de la LEC y art 32 de la LPL , art 50 a y c del ET , art 50.1.b del ET .

La justificación del mismo lo basa en la adición al antecedente de hecho primero, los siguientes extremos:

.- La demanda de extinción de contrato se presentó de conformidad con el artículo 50 a y c del Estatuto de los trabajadores .

.- Habiendo sido señalado acto de juicio oral para el día 17.07.08, ambas partes de común acuerdo acuerdan la suspensión del acto de juicio oral señalándose nuevamente para su celebración el día 07.10.08.(folio 18)

.-El día 16.09.2008, la parte actora presenta un escrito de ampliación de la demanda por incumplimiento del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por falta de pago de salarios, teniéndose por ampliada la misma en virtud de providencia de fecha 16.09.2008, la cual devino firme al no se recorrida por la demandada.(folio 19 y 20)

.-El 25.09.08, la parte actora presentó Papeleta de conciliación en reclamación de despido tácito ante el Servei de Conciliacions Individuals.folio 67)

.- El día 07.10.08, se suspende nuevamente el acto de juicio oral , a fin de que se acumule a las presente actuaciones la demanda de despido interpuesta, citándose nuevamente a las partes para nuevo señalamiento el 18.12.08. (folio 29)

.- El día 08.10.08 se presenta ante el Juzgado de lo Social demanda de despido correspondiendo por turno de reparto el Juzgado de lo Social n° 24 autos 851108, procediéndose a la acumulación de acciones por parte del Juzgado n° 17 mediante Auto de fecha 14 de noviembre de 2008, y estándose al señalamiento de fecha 18.12.08 .( folio 47 y 48)

Se desestima la adición de los antecedentes de hecho primer en los términos expuestos, ya que no justifican la nulidad de la sentencia.

La Sala en Sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94, de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución (RCL 19782836) -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 b) de la LPL , solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado cuarto de conformidad con la documental, que obra en el folio 191,proponiendo la siguiente redacción:

4°.-En el organigrama de la demandada, el demandante ostenta la subdirección general de organización territorial y marketing,junto a la cual había otras tres subdirecciones generales de ( Subdirección de prestaciones y servicios, de Gestión y Sistemas de Información, y de Recursos). Los cuatro subdirectores dependían directamente del director-gerente de la Entidad. Las funciones del Sr. Silvio son la Coordinación de la Organización Territorial y la Dirección de Marketing, comunicación e imagen.

Se desestima la revisión del hecho probado cuarto en los términos expuestos, al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

b).- Del hecho probado quinto de conformidad con la documental que obra en los folios 192 a 201 y el hecho probado 5° debería quedar redactado del siguiente tenor

El hecho probado 3° recoge : El 29.01.96, la demandada otorgó poderes a favor del demandante. Se da por reproducida íntegramente la escritura de apoderamiento ( folios 192 a 201). El actor nunca ha utilizado dichos poderes en el ejercicio de sus funciones de Subdirector general.

Debe de considerarse como un error mecanográfico de transcripción la mención del hecho tercero, ya que se refiere el hecho probado quinto.

No es ajustado a derecho estimar la revisión del hecho probado quinto, en los términos expuestos, pues no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables .

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales .

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción por inaplicación del art 32 y 35 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre , art 60 a 71 del RD 1/1994 d 20 de junio , por aplicación erronea del art 2.1 del RD 1382/19985 de 1 de agosto , y la jurisprudencia, y art 32 de la LPL , art 50 del ET y aplicación erronea de art 55.4 del ET , y art 11 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

No puede ser considerada como jurisprudencia las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autonómas, de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil , que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La justificación del mismo lo basa en que la empresa demandada no ostenta la naturaleza jurídica de sociedad capitalista, sino que se trata de una Mutua de Accidentes de Trabajo de la Seguridad Social,y que el actor no realizaba funciones propias de alta dirección, ya que quien las tenia era el director gerente quien a su vez estaba supeditado a la hora de tomar decisiones a la Junta Directiva y al propio Ministerio.el alto cargo es la excepción a la regla general de trabajador común y por ello debe de ser interpretada restrictivamente,existiendo una presunción iuris tamtum a favor del trabajador común u ordinario.

Y que cuando se ejerciten ambas demandas ha de examinarse si existe causa o no de extinción anterior al despido, es decir debe de prevalecer la de extinción, ya que no se ha producido un despido, ya que a fecha de 1.9.2008, la relación laboral aun pervive, ya que no ha dado de baja en la seguridad social, aun cuando la demanda por despido la presenta antes, que la de la extinción ya que esta se presenta ad cautelam.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducida a todos los efectos en este fundamento.

Es ajustado a derecho el motivo de impugnación de la demandada, en el sentido de que la parte actora introduce por via de recurso una cuestión nueva no planteada en la demanda, cual es la naturaleza jurídica de la empresa demandada, y por ello no analizada en sentencia de instancia, lo que determina que la Sala no pueda entrar a valorar dicha cuestión por la via del recurso de suplicación.

Al ser de aplicación la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005.........la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español.

Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 (RCL 19951144 y 1563 ) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

Por todo lo expuesto no se produce la infracción por inaplicación del art 32 y 35 del RD 1993/1995 de 7 de diciembre , art 60 a 71 del RD 1/1994 de 20 de junio .

CUARTO.- Ni tampoco se produce por parte de la sentencia de instancia la aplicación erronea del art 2.1 del RD 1382/985 de 1 de agosto , y la jurisprudencia ni del art 11 de la Ley Orgánica del Poder judicial,en los términos que lo plantea la parte recurrente, en cuanto a la naturaleza de la relación laboral común ordinaria que pretende la parte actora, no es ajustado a derecho pues queda acreditado que la relación es laboral de alta dirección como lo establece el Magistrado de instancia en la valoración de la prueba, ya que en el contrato de fecha 2.10.1995, al que se refiere el hecho probado tercero donde se refleja que en el mismo suscribieron las partes un contrato de alta dirección con fecha 16 de septiembre de 1991, y en el que se menciona un complemento especifico de alta dirección, que no consta que cobrase antes del primer contrato de alta dirección es decir el de fecha 16.9.1991, ya que de la documental que aporta por la parte actora que es la que debe de probar dicha pretensión,según deduce en la demanda, es la nómina de julio del año 1992, donde consta que percibe dicho complemento de alta dirección.

Y no puede ser considerado como pretende la parte recurrente, de que se trata de una participación en primas, y que la denominación de alta dirección no es un presupuesto para considerar el contrato como de alta dirección, ya que a sensu contrario de lo que manifiesta en el recurso, en el presente caso si es un complemento de alta dirección, ya que el percibo de la citada cantidad lo es como alto directivo y no específicamente en el cargo de subdirector general, pues ya lo cobraba cuando era apoderado general, como consta en el hecho probado segundo.

En cuanto a los poderes que la empresa demandada le otorgó al actor son generales, pues comprenden todo el tráfico de la empresa y que debía de ser ejercitado de forma mancomunada, y no hay límite cuantitaivo en los mismos.

Los poderes que tenia el actor otorgados en el año 1990, son anteriores al contrato de alta dirección que se suscribe el 16.9.1991, ya que como se recoge en la sentencia de instancia, la limitación de los poderes del año 1990, respecto de los otorgados en el año 1996,confirma la calificación del alto directivo del actor, pues estos fueron aportados por el mismo al acto de la vista oral.

Pues las funciones del actor que eran subdirector general como pretende la parte recurrente y que estaba debajo del director-gerente,no ha quedado acreditado en la valoración que efectua el Magistrado de instancia, que el actor no tuviese autonomia en su actividad, y que no adoptase decisiones inherentes a la misma.

Por ello como se recoge en la sentencia de instancia la calificación de la relación laboral es de alta dirección y no como pretende la parte actora de relación laboral ordinaria.

Ya que la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 4 junio 1999 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1972/1998, que establece que......en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985, ha declarado que .....uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS/Social 24-1-1990 [ RJ 1990205], 12-9-1990 [ RJ 19906998], 2-1-1991 [ RJ 199143] y STS/IV 22-4-1997 [ RJ 19973492] -recurso 3321/1996 -).

Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 » (STS/Social 12-9-1990 ).

No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» (SSTS/Social 13-3-1990 [ RJ 19902065] y 11-6-1990 [ RJ 19905050 ]).

Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» (SSTS/Social 24-1-1990 y 2-1-1991 ).

QUINTO.- Por último en cuanto a la pretensión de la parte recurrente por la infracción de la jurisprudencia, y art 32 de la LPL , art 50 del ET y aplicación erronea de art 55.4 del ET .

Se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo plantea la parte actora.

Ya que artículo 32 de la LPL establece lo siguiente.[Acumulaciones automáticas]:

Cuando el trabajador formule demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ) y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda .

Pues en la demanda de despido la presenta la parte actora posteriormente el 8.10.2008, ad cautelam al haber dejado la Mutua de pagar su salario, y dentro de los 20 dias hábiles, ya que la acción de resolución de contrato no suspende en ningún caso la caducidad.

La parte recurrente manifiesta que la acción de extinción de contrato es la que ha de prevalecer, siendo ello ajustado a derecho ya que la de despido la presentó ad cautelam por lo que se ha expuesto anteriormente, y la relación laboral esta vigente pues no ha dado de baja en la seguridad social, y ha dejado de abonar el salario después de cinco meses desde que presentó la demanda de extinción de contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva,lo que determina el que se queda sin fundamento la demanda por despido como la propia parte recurrente pone de manifiesto en el recurso.

Queda acreditado como se recoge en la sentencia de instancia,en la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia, que desde que se presenta la demanda de extinción de contrato el 6 de mayo de 2008,la empresa llevaba siete meses sin darle ocupación efectiva, no quedando acreditado la justificación del por qué no le daba trabajo efectivo al actor, y no le ha dado de baja en la seguridad social.

Teniendo en cuenta que la resolución que se menciona en el hecho probado sexto de 1.10.2007,del Secretario de Estado de la Seguridad Social,en la que se acordaba la suspensión de las funciones del director gerente y resto del personal incluido en el procedimiento que en el mismo se indica diligencias previas 3532/07, y como se refleja en el hecho probado séptimo,el actor era una de las personas imputadas.

Y como consecuencia del mismo el 25.10.2007, el presidente de la empresa demandada le comunicó al actor que dejara de acudir al puesto de trabajo hasta recibir comunicación escrita en la que se le indicarian las funciones a desempeñar, y desde la citada fecha no ha vuelto más al puesto de trabajo ni ha desempeñado ninguna función para la demandada.

Ya que la citada resolución no autorizaba a no dar ocupación efectiva en su totalidad al actor, lo que llevaria consigo a que el mismo tuviese el ejercicio de la acción prevista en el art 10.3. del RD 1382/1985 , que establece lo siguiente: Extinción por voluntad del alto directivo.

3.El alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en las causas siguientes:

c)Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, en los que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número.

En consecuencia se estima en parte el recurso de la parte actora, y se revoca la sentencia de instancia, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de despido improcedente que se establece en la misma desestimando por ello la demanda de despido.

Y se confirma la sentencia de instancia,en cuanto a la estimación de la demanda de extinción de contrato de trabajo,pero no de forma parcial, como lo hace la sentencia de instancia pues en este aspecto se revoca,sino estimando integramente la demanda de extinción de contrato que formula la parte actora en su demanda, si bien se fija la fecha de extinción de la relación laboral del actor con la empresa demandada con efectos de la fecha de la sentencia de esta Sala el 11.11.2009 ,con la condena a la parte demandada de la indemización prevista en el art 56 del ET , por remisión del art 50 del ET , y de acuerdo con lo establecido en el contrato de trabajo.

Pues el artículo 50 del ET , establece lo siguiente. Extinción por voluntad del trabajador.

1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario...En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Y el artículo 56 del ET , prevee. Despido improcedente.

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio,prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

Por ello la cuantia a la que tiene derecho el actor como indemnización de conformidad con los arts citados teniendo en cuenta el límite de 42 mensualidades, asciende a la cantidad de 894.856,62 euros (21.306,11 euros brutos mensuales por 42 mensualidades ).

Ya que si no se tuviese en cuenta dichó límite teniendo en cuenta la antigüedad del actor a la fecha de esta sentencia, 29 años 1 mes y 10 dias, excede de la cuantia citada anteriormente, y no se puede aplicar por el tope de las 42 mensualidades a las que se refiere de forma expresa el art 56 del ET , al que se remite el art 50 del ET ,como se ha expuesto anteriormente.

SEXTO.- La parte demandada formula al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica la infracción por interpretación erronea del art 26.1 del ET y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que no cabe deducir que el actor hubiese cobrado en el inmediatamente anterior al de su despido el complemento de alta dirección pues no lo percibió pues es un complemento de cuantía variable vinculado al resultado operativo, y con carácter subsidiario si se declara que la relación ya no era de personal de alta dirección ,si se estima el reCurso del actor deberá de decaer el derecho a que se incluya en la base de cálculo el complemento de Alta dirección, es decir reconocer un salario de 175.622, 6 euros anuales brutos o lo que es lo mismo 481,16 euros diarios brutos.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducido a todos los efectos.

No se produce la infracción del art citado en la sentencia de instancia, dando por reproducido lo expuesto en esta sentencia en el fundamento jurídico cuarto,para evitar reiteraciones innecesarias.

Es necesario precisar que la parte recurrente ha venido abonando el complemento de alta dirección,hasta cuando cesa en el cargo de subdirector, el 6.11.2007 y efectuan entrega a cuenta del citado complemento durante el año 2008, según se deduce de la documental, como manifiesta la parte actora en la impugnación del recurso.

Ya que la renuncia al cargo de subdirector como manifiesta el Magistrado de instancia, la relación laboral no deja de ser de alta dirección, en relación con las comunicaciones que constan en el hecho probado noveno y décimo, ya que el citado complemento lo cobra por ser alto cargo y no por ser subdirector, pues ya lo cobraba cuando era apoderado general, con la unica diferencia en el aumento del porcentaje en el supuesto de subdirector que pasa de 0.007 % al 0.009 % .

Del hecho probado décimo tercero,queda acreditado que hasta el 2007 le pagó el complemento de alta dirección, que se efectuaba en la nómina del mes de junio o julio de cada año, y queda acreditado que le abonó 80.050, 79 euros brutos por tal concepto, en el mes de julio de 2007.

Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, al desconocer la cuantía total que le corresponderia al actor en el año 2008, la cuantía anteriormente citada que ha tenido en cuenta del 2007, año anterior al despido, el Magistrado de instancia para determinar el salario anual a efectos indemnizatorios es ajustada a derecho, al quedar acreditado la relación causal entre el cobro del citado complemento y las funciones de alto cargo del actor.

De conformidad con la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso, por analogía en la interpretación que hace del bonus, y aplicarla al supuesto del actor en cuanto al complemento de alta dirección, que como se ha expuesto se devengaba en junio o julio de cada año.

Y que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 25 septiembre 2008 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4387/2007........La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 ( RJ 19906413 ) , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 [ RJ 20055689] , 27-9-2004 , rec. 4911/2003 [ RJ 20046986] , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 [ RJ 20056131] ) y STS 26-1-2006 [ RJ 20062227] (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (STS 27-9-2004 ). Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior.

SÉPTIMO.- No cabe entrar en el análisis de la pretensión subsidiaria pues la relación del actor es de carácter especial de alta dirección como se ha expuesto en el apartado anterior de esta sentencia y por ello se queda sin fundamento la misma en la consideración de que sea laboral común ordinaria, a los efectos de no tener en cuenta el citado complemento.

OCTAVO.- En consecuencia se desestima el recurso que formula la empresa y se confirma la sentencia de instancia en cuanto a la calificación de la relación laboral especial de alta dirección, con el complemento que percibe el actor en función de la misma.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación que formula Silvio , y desestimamos el que formula la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT,contra la sentencia del Juzgado social 17 de BARCELONA, de fecha 28 de enero de 2009, autos 386/08 , sobre resolución de contrato y acumulados los autos 851/09, sobre despido,seguidos a instancia de Silvio , contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT (MATEPSS nº 10,CIFnº G- 08.242.463,en procedimientos anteriormente citados, y debemos revocar y revocamos parcialmente sus pronunciamientos, y por ello desestimamos la demanda de despido y en consecuencia dejamos sin efecto el despido improcedente declarado en la citada resolución, absolviendo a la demandada de dicha pretensión.

Y estimamos integramente la demanda de extinción de contrato que formula Silvio ,declarando extinguida la relación laboral, con la Mutua Universal Mugenat (MATEPSS n º 10 , CIF nº G-08.242.463) con efectos en la fecha en que se dicta esta sentencia, 11 de noviembre de 2009 ,condenando al pago de Mutua Universal Mugenat (MATEPSS nº 10,CIF nº G-08.242.463), al pago de la indemización prevista en el art 50 del ET , en relación con el art 56 del ET , que asciende a 894.856, 62 euros.

Se condena a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.