Sentencia Social Nº 85/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4903/2006 de 09 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004903/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017828, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4903/2006

Materia: JUBILACIÓN PARCIAL

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Jose María y COLEGIO JESÚS MARÍA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de MADRID, DEMANDA 1010/2005

J.S.

Sentencia número: 85/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a nueve de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4903/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID, en sus autos número 1010/2005, seguidos a instancia de Jose María frente a la entidad gestora recurrente y el COLEGIO JESÚS MARÍA, en reclamación por Jubilación Parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Don. Jose María con DNI NUM000 fecha de nacimiento 7-5-1945 figura afiliado a la Seguridad Social Régimen General con el n° NUM001 .

SEGUNDO.- El demandante presta servicios para la empresa demandada Colegio Jesús y María, desde el 26-9-88, con la categoría profesional de profesor en el centro de trabajo sito en Madrid c/ Juan Bravo n° 13. Dicho colegio forma parte de la Congregación de Religiosas de Jesús-María, y pertenece a la provincia canónica de Castilla con el n° 1438-b/1-SE/B. El colegio de Jesús-María sito en C/ San Agustín 32 de Orihuela con CIF Q-=300313 D pertenece a la provincia canónica de Aragón con el n° 1438-a/15-SE/B; que el impuesto de sociedades lo presentan independientemente ambas provincias como empresas diferentes, según consta acreditado en certificado expedido el 3- 10-05 por la Sra. Carina administradora provincial de la entidad Congregación de las Religiosas de Jesús-María provincia de Castilla con sede en Madrid e inscrita en el Registro del Ministerio de Justicia con el n° 1438-b-SE/B y CIF n° Q-2800130C. (folio 91 de los obrantes en autos).

TERCERO.- El 1-9-05 el actor solicitó pensión de jubilación parcial, al que acompañó contrato de relevo de la trabajadora relevista Sra. Fátima ; dicha solicitud fue denegada por resolución del INSS de 3-10-05 por no reunir los requisitos establecidos en el art. 166.2 de la LGSS , al no ajustarse el trabajador relevista a lo dispuesto en el art. 12-6 del E.T ., toda vez que el mismo tenía concertado con la empresa un contrato a tiempo completo de duración indefinida.

CUARTO.- Contra dicha resolución la parte actora el 14-10-05 interpuso reclamación previa al considerar que la relevista no tenía concertado contrato alguno con la empresa codemandada porque provenía de otra empresa diferente e independiente, que fue desestimada por resolución del INSS de 28-10-05 siendo la causa denegatoria "que el puesto de trabajo del relevista no es el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente; contra dicha resolución el actor interpuso la presente demanda el 1-12-05 en la que fundamenta su pretensión en que la categoría del actor como la de la trabajadora contratada por la empresa son idénticas, por lo que se cumple el requisito legal.

QUINTO.- La base reguladora de la pensión de jubilación parcial asciende a 1737,19 euros, y la fecha de efectos de 1-9-05.

SEXTO.-La trabajadora relevista Sra Fátima el 1-9-05 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo a tiempo parcial, de 21 horas lectivas, y a partir de 1-10-05 ampliadas a 25 horas lectivas y sus correspondientes no lectivas; y extendiéndose por un período de duración del 1-9-05 hasta el 7-5-2010; en el que acuerda acogerse a la modalidad de contrato de relevo en el puesto de trabajo de profesor, con la categoría profesional de personal docente, para sustituir al demandante Sr. Jose María que redujo su jornada de trabajo y su salario en un 84% por acceder a la jubilación parcial.

SÉPTIMO.- La Sra Fátima con anterioridad a la suscripción del contrato mencionado, prestó servicios para la empresa Colegio Jesús-María de Orihuela con contrato indefinido, solicitó excedencia voluntaria por razones personales, y su baja en la anterior empresa, cuando fue contratada en el colegio de Madrid llevaba 1 día como demandante de empleo.

OCTAVO.- La actividad económica de la empresa demandada es la enseñanza privada, el Anexo I del Convenio Colectivo de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos publicado en el BOE de 29-4-94 , establece la equivalencia de las categorías de profesor de primaria y profesor de EGB; tanto el actor como la Sra. Fátima son profesores de educación primaria.

NOVENO.- En fecha 21-12-05 la trabajadora relevista Fátima presentó su baja voluntaria por razones personales, con efectos 21-12-05, y sin solución de continuidad el 22- 12-05 la empresa demandada suscribió nuevo contrato de relevo, con una nueva relevista la Sra. Marta que se encontraba contratada temporalmente en la empresa demandada para cubrir la baja por incapacidad temporal de la profesora Soledad , cuya alta estaba prevista para el día 9 de enero de 2006, coincidiendo con el reinicio de la actividad escolar.

DÉCIMO.- El actor el 22-12-05 presentó escrito ante el INSS en el que solicita se tenga por reiterada su petición inicial de pensión de jubilación, si bien modificada, para que a la vista de lo expuesto, desde el 22-12-05 se tenga por presentada como nueva relevista a Doña. Marta , dicha petición ha sido suspendida por el INSS hasta tanto no se resuelva esta pretensión.

UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Actor y Colegio Jesús María).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciocho de octubre de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día uno de febrero de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos argüidos por la Administración de la Seguridad Social en su recurso se ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL señalando la infracción del art 97 de la LPL y la de los arts 218 de la LEC y 24 de la C.E. por considerar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva consistente en que "el órgano judicial ha dejado sin resolver el hecho indubitado de que la prestación de jubilación parcial fue denegada por el INSS por tener la relevista un contrato de duración indefinida", remitiéndose como constatación de tal afirmación al hecho séptimo del relato de la sentencia impugnada, lo cual no constituye realmente la cuestión sino lo que se dice previamente en los igualmente incombatidos hechos tercero y cuarto donde claramente se advierte que hay una disparidad de causas de denegación de la prestación entre la resolución administrativa primitiva y la que resuelve la reclamación previa del actor pues si bien en aquélla se aludía a la que ahora esgrime la parte recurrente, no se mantuvo, sin embargo la misma en la segunda sino que se cambió (sea o no por error, lo cual es irrelevante desde el momento en que no consta que se dictase otra aclaratoria o subsanadora del defecto) para argumentar en exclusiva que "el puesto de trabajo del relevista no es el mismo del trabajador sustituído o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente" (precitado hecho cuarto de la sentencia combatida), de lo que podía inferirse que la entidad gestora consideraba aceptable la argumentación dada en la reclamación previa del trabajador aunque mantenía su negativa por un motivo diferente, de ahí que aquél demandase con base en esta nueva causa de desestimación.

Y con independencia de que ello, ya de por sí, supone una actuación irregular que deja indefenso en esa vía administrativa al solicitante, la pretensión de volver en juicio a la causa denegatoria inicial, contraviene, por otro lado, el tenor de lo prevenido en el art 72.1 de la LPL , que proscribe la variación sustancial en el proceso de los conceptos plasmados tanto en la reclamación previa como en la contestación a la misma.

A todo ello se ha dado cumplida respuesta en el segundo y último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia en términos igualmente inequívocos y sustancialmente coincidentes con lo expresado hasta ahora en el presente razonamiento, por lo que no es posible admitir el alegato de incongruencia omisiva, y, por tanto, tampoco el motivo.

SEGUNDO.- El segundo, en fin, se apoya en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y considera vulnerados los arts 72 y 142 de la LPL en relación con el 166.2 de la LGSS y 12.6.c) del ET, a lo que ha de darse también una respuesta negativa sin necesidad de acudir a mayores argumentos de los que la jurisprudencia al respecto -representada, entre otras, por la reciente STS de 22-9-06 - contiene, conforme a la cual, "las posibles irregularidades de la contratación del sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituído, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

En consecuencia, la actividad alegatoria y probatoria de la parte demandada tendría que haber discurrido por ese cauce, sosteniendo y tratando de acreditar que el trabajador había tenido participación en ese presunto fraude, lo que no ha hecho, de manera que sin necesidad de otras razones e independientemente de que pueda, en su caso, reclamar lo que entienda oportuno a la empresa codemandada, la conclusión que se impone es la antedicha desestimatoria de motivo y recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Jose María frente a la entidad gestora recurrente y el COLEGIO JESÚS MARÍA, en reclamación por Jubilación Parcial, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4903-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.