Sentencia Social Nº 85/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 799/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00085/2012

RECURSO DE SUPLICACION Num.:799/2011

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:85/2012

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a nueve de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de Suplicación número 799/2011 interpuesto por la mercantil F.C.C. CONSTRUCCION,S.A. , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 245/2011 seguidos a instancia de la mercantil recurrente , contra el trabajador DON Gumersindo , la mercantil GRUAS INDUSTRIALES DE SALAMANCA,S.L (GRUINSA), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en materia de Recargo de Prestaciones . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13/7/2011 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la parte actora, la empresa FCC, contra la parte demandada, el trabajador DON Gumersindo , la empresa GRUINSA el INSS y la TGSS, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Que el trabajador demandado, nacido el 27-11-71 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , en fecha de 6-5-09 comenzó a prestar sus servicios como Oficial de Primera -Encofrador- para la empresa demandante (con anterioridad también los había prestado en el período comprendido entre el 6-4-07 y 4-5-09), la cual había sido contratada por el Ayuntamiento de Valladolid para la obra 'Urbanización de la Travesía de Puente Duero', en la que figuraba el hormigonado de la solera del graderío situado en la ribera derecha del río Duero y cercano al puente romano de la localidad Puente Duero. A tal efecto, la empresa demandante había alquilado (contrato industrial firmado el 5-5-09), a la empresa codemandada, maquinaria con la que se incluía al maquinista (el personal necesario cualificado para la perfecta ejecución y culminación de los trabajos de acuerdo con la normativa vigente en cada caso...), a los medios auxiliares de empleo y a los gastos de funcionamiento y mantenimiento de la máquina

SEGUNDO.- Que el Plan de Seguridad y Salud de la citada obra, en su Anexo I, se trataba la previsión del riesgo eléctrico, abordando, entre otras, la cuestión de los trabajos de proximidad de tendidos eléctricos, reflejando, en su apartado primero, entre las medidas preventivas, que 'durante el desarrollo de los trabajos cerca o debajo de un tendido eléctrico aéreo (grúas autopropulsadas, maquinaria para movimiento de tierras, bombas de hormigonado...), deberá tenerse en cuenta la zona de peligro o zona de trabajos en tensión y la zona de proximidad. Donde no se interponga una barrera física que garantice la protección frente al riesgo eléctrico, la distancia desde el elemento en tensión al límite exterior de la zona de trabajo será la indicada en la tabla siguiente...' (reproduce el cuadro de distancias límite de las zonas de trabajo contenidas en la tabla 1 del Real Decreto 514/2001, de 8 de junio). El apartado IV del referido Anexo I, sobre 'trabajos de proximidad con maquinaria de obra', entre las que se incluyen las bombas de hormigonado, prevé medidas tales como extremar la vigilancia para evitar aproximarse a las instalaciones eléctricas; nunca sobrepasar la zona de peligro. Si no es posible garantizar una distancia de seguridad, se delimitará y señalizará (con cintas o banderolas, señales de peligro o indicadores de altura máxima, parterres, etc.), una zona de seguridad infranqueable' y, en el apartado VI, se hace mención a la presencia de recursos preventivos. Debe añadirse que, según relató ante la Inspección de Trabajo el técnico de seguridad de la empresa demandante, D. Sebastián , antes de realizar la operación de hormigonado con un camión bomba, como después se referirá, se planteó la posibilidad de llevarla a cabo mediante canaleta desde el camión hormigonera.

TERCERO.- Que, sobre las 11:30 horas del día 24-11-09, día de niebla, y tras dos horas de extender el hormigón que salía de la manguera de hormigonado procedente de un camión bomba propiedad de la empresa demandada (el brazo articulado del camión [consta de cuatro partes articuladas entre sí, con una longitud de unos 40 metros, estando formada su parte final por la manguera, de forma que alcanza unos 44 metros], era manejado, a través de un mando de radiofrecuencia, por el conductor del camión y trabajador de GRUINSA, D. Valentín ), en la zona conocida como 'graderío' (bajo un poste de línea eléctrica de alta tensión, de unos 13 metros de altura respecto del nivel del suelo), se produjo un arco eléctrico que derivó a través del brazo articulado de la bomba, produciendo al trabajador accidentado y demandado, que sostenía la manguera referida, una descarga eléctrica (con entrada por la mano derecha y salida por su pie) que, a la postre, le provocaron unas lesiones por las que, tras un proceso de Incapacidad Temporal, ha sido declarado en situación de Incapacidad permanente, en el grado de total, mediante Resolución del INSS de 31-1-11, con efectos de 28 anterior. Es de resaltar que, en el momento del accidente, el capataz y recurso preventivo de la demandante, D. Jose Daniel , no se encontraba presente por haber acudido, en ese instante, según declaró ante la Inspección de Trabajo, a dar instrucciones para la descarga de un camión de material que acababa de llegar.

CUARTO.- Que el trabajador accidentado y demandado había recibido un certificado de formación e información en materia de seguridad y salud, de 6-5-09, de una hora de duración y con el contenido de obligaciones y responsabilidades, riesgos específicos en el sector de la construcción, riesgos eléctricos, protecciones colectivas e individuales, manejo manual de cargas, maquinaria auxiliar, equipos de protección individual y señalización, con entrega de documentación entre la que figuraba 'normas y recomendaciones de seguridad frente a riesgos eléctricos en baja tensión'. También se aportó por la demandante, ante la Inspección, una comunicación de inicio de curso remitida el 25-11-09, por la Fundación Laboral de Castilla y León a la empresa demandante, y a nombre del trabajador accidentado y demandado, fijando el 27-11-09 para el comienzo del curso de formación inicial en prevención de riesgos laborales.

QUINTO.- Que, a consecuencia de dicho accidente, y tras la investigación oportuna, la Inspección de Trabajo levantó a la empresa demandada Acta de Infracción número NUM001 que, obrante en Autos, se da por reproducida (en esencia, y por la imputación de tres infracciones [realización de un trabajo con riesgo eléctrico, sin la adopción de medidas de protección adecuadas; la falta de presencia de recursos preventivos en la realización de un trabajo calificado reglamentariamente como peligroso; y el incumplimiento de las obligaciones en materia formación, en el caso del trabajador accidentado] vulneradoras de la normativa se seguridad [ artículos 4.2.d y 19 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , así como el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en relación con: a) la tabla 1, Anexo I, apartado segundo del número 7 y el Anexo V B.2 del Real Decreto 614/01, de 8 de junio; b) artículo 32.bis de la Ley 31/95, en relación con el Anexo II, numero 4 del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre ; y, c) artículo 19 de la Ley 31/95 ], se imponía a la empresa demandante una sanción de 3.000 Euros por cada infracción [9.000 Euros en total], tipificadas y calificadas como graves por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

SEXTO.- Que, en fecha de 16-12-09, la Inspección de Trabajo de Valladolid solicitó del INSS el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social, iniciándose el correspondiente Expediente por el que, tras los trámites legales oportunos, el anterior Organismo resolvió, el 31-5-10, comunicada a la demandante el 4 siguiente, declarar a FCC responsable del abono del incremento del 50% sobre el importe de las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente laboral sufrido el 24- 11-09 por el trabajador demandado, tanto de las entonces presentes (la incapacidad laboral -IT- en que estaba hasta entonces) como de las que se pudieran producir en el futuro. SÉPTIMO.- Que, no constando que la anterior resolución haya sido recurrida por la empresa demandante que incluso abonó dicho recargo por la IT al trabajador demandado, y tras ser declarado éste afecto de invalidez permanente, en el grado de total por Resolución del INSS de 31-1-11, este Organismo, en fecha de 3-3-11 declaró que, vista la resolución referida en el hecho anterior y la circunstancia de la nueva declaración de invalidez, procedía incrementar en un 50% la prestación reconocida de incapacidad permanente.OCTAVO.- Que, formulada reclamación previa por la empresa demandante en fecha de 6-4-11 (con la misma argumentación que en la demanda, terminaba solicitando: a.- se revoque la resolución de imposición de recargo generadora de estas actuaciones, al no existir infracción de medidas de seguridad; b.- de mantenerse el recargo se declare como único responsable a la empresa demandada, al ser el camión y el trabajador subcontratados generadores del arco eléctrico; y, c.- en todo caso se reduzca la cuantía en el porcentaje mínimo o inmediatamente superior, al estar calificada como grave la falta por la Inspección de Trabajo), la misma ha sido desestimada por Resolución del 19 del mismo mes y año; dándose ambas por reproducidas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante, siendo impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesoreria General de la Seguridad Social, Grúas Industriales Salamanca,S.L. y Don Gumersindo . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia confirma la sanción impuesta del recargo de prestaciones a la empresa hoy recurrente desestimando la demanda interpuesta, interesando de nuevo la declaración de exculpación de su representada o responsabilidad solidaria de Gruinsa.

Se formula el presente recurso de suplicación por el demandante al amparo del artículo 191B de la ley de procedimiento laboral interesando a la revisión de hechos probados.

De los artículos 191, b) y 194, 3 de la vigente Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita la modificación del Hecho 1º en el sentido de realizar un nueva redacción al mismo . Evidentemente la Jurisprudencia acota esa competencia al Juzgador, no pudiendo pretender el recurrente que se sustituya íntegramente la redacción de la sentencia por los términos en que entienda la parte.

Y en ese sentido trascurren todos los motivos aducidos para sustituir la redacción alternativa que proponen, en los Hechos 2º, 3º.y 6º ,interesando la supresión incluso del hecho 4 por entender que resulta innecesario.

Por los motivos expuestos, no concurriendo los requisitos expuestos ,procede su desestimación.

SEGUNDO.- Se formula el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 C de la Ley de Procedimiento Laboral por entender infringidos el RD 614/2001 y TSJ Andalucia 926/2008 y TSJ Murcia 880/2008

Partimos del presupuesto de que las partes no cuestionan el relato de hechos probados y por consiguiente la valoración ha de efectuarse de la prueba y de la normativa aplicada en relación con los razonamientos esgrimidos por el juez de instancia, invocando asimismo el principio de proporcionalidad.

El recargo de prestaciones que se impone por la Inspección de Trabajo del 50% a la empresa sancionada se fundamenta en la infracción de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales así como del Real Decreto 1215/97.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Conviene tener en cuenta que el artículo 123 de la LGSS , y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que el empresario ha de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, añadiéndose en el articulo 4.2.d y 10 del ET , que todo trabajador tiene el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español, la directiva CEE artículo 118.A , añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única europea de 17 de febrero de 1986, en desarrollo de la cual se aprobó la directiva marco de 1989/1391 , que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y toda la normativa anterior, han venido a dar una interpretación del contenido del artículo 123 del siguiente modo:

a). dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de conducta negligente de la empresa.

b). Para que opere dicha norma del recargo de prestaciones se exige una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

c). Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con las circunstancias personales de todo trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, no consten detalladas en las normas administrativas.

d). Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae sobre el empresario infractor como advierte el número 2 del artículo 123 alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en la actividad laboral.

Siendo obligación de todo empresario el poner a disposición de los trabajadores a su servicio de todos los instrumentos adecuados para su seguridad. Y si dichos instrumentos no fueran los adecuados o fueran deficientes, es evidente la responsabilidad del mismo por lo acaecido en la forma y manera descrita en el artículo 123 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta.

Queda acreditada de toda la prueba obrante en autos y sobre todo del inalterado relato de hechos probados como se produce el accidente, quien incumple la normativa de seguridad y efectos del mismo.

Es FCC quien determina la coordinación de la seguridad de la obra con la subcontrata GRUPISA , impone el modo y forma de realizar el trabajo y a quien en todo caso da las instrucciones, y plan de seguridad, han de responsabilizar de los eventos que se produzcan como riesgos derivados del trabajo.

A mayor abundamiento existe un pronunciamiento sobre el recargo de prestaciones derivadas de la incapacidad temporal del trabajador que no fue en ningún caso recurrido y por consiguiente se respondería asimismo de una cosa juzgada por cuanto es un hecho irrefutable que asumió en aquel momento la responsabilidad derivada del accidente y posteriormente de todas las consecuencias que de él se deriven.

El accidente sobreviene en la obra propiedad de FCC construcción realizando un trabajo con riesgo eléctrico, sin adopción de las medidas de protección necesarias como entre otras, la colocación de barreras físicas, sin la presencia de los recursos preventivos de la empresa en un trabajo y con las circunstancias metereológicas calificadas peligrosas incluso dentro del propio plan de prevención.

Es evidente que el encargado de la obra pertenecía a FCC y Grupisa realiza su cometido bajo la dirección de aquel como se deriva ante el contrato de alquiler de fecha 5 mayo 2009. Debió de articularse una zona de seguridad infranqueable, no habiendose adoptado dicha medida y es innegable que el día del accidente había además niebla sobre la zona lo que implica un grave peligro añadido. Así pues, el transgresor de la normativa esel condenado y se ha propiciado una ausencia elemental de formación en el trabajo que se estaba desarrollando en la red eléctrica de alta tensión; con lo cual cabe concluir que la empresa incumplidor a las medidas de seguridad es FCC.

Por consiguiente se entiende que no solamente se vulneran los principios de protección de la Ley De Prevención De Riesgos Laborales sino que se realiza con total inobservancia de las mínimas normas de seguridad, lo que hace que se evalúe la actuación como ilícita e irregular e indebida con el recargo del 50% en las prestaciones derivadas de las consecuencias del accidente de trabajo sobrevenido.

TERCERO.-- Esta Sala Social ya se ha pronunciado STSJ, Social sección 1 del 24 de Febrero del 2011 ( ROJ: STSJ CL 178/2011 ) Recurso: 54/2011 , STSJ, Social sección 1 del 27 de Septiembre del 2011 ( ROJ:STSJ CL 4492/2011) Recurso: 491/2011 y con referencia a l TS, S. 17-7-2007 , :

' 1) Elartículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Socialpreceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' . Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 1978 2836 ) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 20009673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999[ RJ 19993521] ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998[ RJ 19984096] ).

En este mismo sentido STSJ, Social sección 1 del 27 de Diciembre del 2011 ( ROJ:STSJ CL 6642/2011) Recurso: 736/2011 | Ponente: MARIA JOSE RENEDO JUAREZ.

Alternativamente solicita el recurrente que se gradue la responsabilidad y se rebaje al 30% la sanción .Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 19851356 ] , 21 de abril de 1988 [ RJ 19883010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 20037694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006816] ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS . y por lo tanto, al recargo de prestaciones.

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

No acreditada la concurrencia de la conducta del trabajador a nivel de exoneración de la responsabilidad de la empresa, en su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con el Art. 123 LGSS ocurre que, constando acreditado como se ha producido se infringe la normativa apartado 1.1 del anexo II del Real Decreto 1215/1997 .procede la confirmación de la sentencia de instancia siendo adecuado el recargo impuesto.

.-Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado ysu consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida(exartículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 600 euros.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 228 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil F.C.C. CONSTRUCCION,S.A. , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 245/2011 seguidos a instancia de la mercantil recurrente , contra el trabajador DON Gumersindo , la mercantil GRUAS INDUSTRIALES DE SALAMANCA,S.L (GRUINSA), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en materia de Recargo de Prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.Con imposición de costas al recurrente de 600 euros de Honorarios de los Letrados impugnantes del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S.,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000799/2011.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.