Sentencia SOCIAL Nº 85/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 785/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0049783

Procedimiento Recurso de Suplicación 785/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid 1105/2014

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 85/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 785/2016, formalizado por la Sra. Letrada Dª Amaya Rodríguez Sanz en nombre y representación de D. Carlos Francisco y asimismo formalizado por la Sra. Letrado Dª Marta Villena Insausti en nombre y representación de la mercantil INOSAN BIOPHARMA S.A., contra la sentencia de fecha quince de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en sus autos número 1105/2014, seguidos a instancia de D. Carlos Francisco frente a la mercantil INOSAN BIOPHARMA S.A., sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Carlos Francisco , ha venido prestando servicios para la demandada Inosan Biopharma SA, antes denominada Bixworld Biotech SA, desde el día 1 de julio de 2011, con la categoría de grupo de cotización 8 y cargo de director general en España y percibiendo un salario bruto mensual de 4.128,60 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, más 2.000 € de salario en especie, por alquiler de vivienda. Total salario 6.128,60 €

SEGUNDO.- La demandada es una empresa mexicana que se dedica a la venta de productos anti veneno de escorpión y de serpiente.

Carece de infraestructura en España y sus intereses son gestionados IVC International Venture Consultants, estando domiciliada en la sede de ésta última.

TERCERO.- El actor, es un ciudadano mexicano, médico cirujano, experto en tóxicos, que fue contratado para vender los productos de la demandada en África y Oriente próximo, viviendo en Madrid.

Al efecto, contaba con tarjetas de crédito y débito con cargo a la empresa, teléfono móvil, muestras de los productos anti veneno, ordenador, y folletos explicativos.

El actor daba cuenta de todas sus gestiones, directamente con la oficina de México, reportando todo lo actuado, hasta el mes de agosto de 2014. (interrogatorio)

CUARTO.- Inicialmente IVC le alquiló una vivienda en la CALLE000 nº NUM000 y posteriormente cuando la esposa del actor vino a vivir a España le alquiló una vivienda en la CALLE001 nº NUM001 de Madrid, donde seguía viviendo en septiembre de 2014. (interrogatorio y poder notarial)

QUINTO.- El día 8 de septiembre de 2014, el actor recibió un correo electrónico del administrador de la demandada, indicándole que entregara de manera inmediata en las oficinas de IVC, tarjetas de crédito y débito de Banco Popular, propiedad de Inosan Biopharma, teléfono móvil, propiedad de Inosan Biopharma, muestras de producto Inoserp y Inoscropi propiedad de Inosan Biopharma, ordenándole que se cubran todos los adeudos y gastos no autorizados llevados a cabo con la tarjetas de propiedad de Inosan Biopharma, así como los gastos hospitalarios incurridos en el pasado, añadiendo que cualquier uso que se haga de aquí en adelante no está autorizado. De igual forma que los recursos que se han utilizado en las últimas semanas y durante el viaje a México no lo fueron.

SEXTO.- Este correo lo recibió a la vuelta de un viaje a México, donde estuvo reunido con los administradores de la empresa. Allí le dijeron que querían darle un finiquito y en lo sucesivo pagarle en negro y por eventos, cosa que el actor se negó. (interrogatorio)

El 20 de septiembre de 2014, tuvo una reunión con el administrador, que estuvo en Madrid, durante la cual, éste le dijo al actor que continuarían hablando, pero no tuvo más contacto. (interrogatorio)

SÉPTIMO.- El actor devolvió el teléfono móvil, pero las tarjetas las depositó en un Juzgado de México. (interrogatorio)

OCTAVO.- La esposa del actor enfermó de cáncer en Madrid y al no tener aquí seguro, la empresa le autorizó a pagar los gastos del tratamiento oncológico con la tarjeta de la empresa. (interrogatorio)

En agosto de 2014, el actor viajó a Rusia, tierra natal de su esposa, para depositar allí sus cenizas. No hizo ningún gasto por cuenta de la empresa. La factura de roaming fue por cuenta de las llamadas que recibió (interrogatorio)

NOVENO.- El 24 de septiembre de 2014 el actor presentó papeleta de conciliación frente a Inosan Biopharma SA y contra IVC International Venture Consultants, celebrándose el acto el día 9 de octubre de 2014.

No compareció IVC International Venture Consultants

En el acto de conciliación la demandada Inosan, afirmó haber iniciado expediente sancionador contra el actor con fecha de 23 de septiembre de 2014. El actor manifestó no haber recibido nada.

DÉCIMO.- Inosan Biopharma remitió el escrito iniciando expediente sancionador a la antigua dirección de la calle CALLE000 . El actor no lo recibió.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Estimando la demanda de Carlos Francisco debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Inosan Biopharma SA a que a su elección, que habrá de efectuar ante el Juzgado en el improrrogable plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 201,48 € diarios o le indemnice con la suma de 22.719,59 €.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente; siendo éste último recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/11/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil dieciséis , estima la demanda interpuesta por el actor declarando improcedente el despido del que ha sido objeto por parte de la demandada.

Frente al fallo se formaliza recurso de Suplicación ante esta Sala, tanto por la representación letrada del actor como por la de la empresa INOSAN BIOPHARMA SA.- El recurso de la empresa es objeto de impugnación por la parte actora. El del actor no se impugna por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Examinaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la representación letrada del actor.

Al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de las actuaciones y su reposición al momento de la sentencia por infracción del art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 241 de la LOPJ y 218 y 359 de la LEC y 9.3 y 24 de la CE , al considerar que la sentencia de instancia adolece de incongruencia por no ajustarse en su parte dispositiva a los términos de debate planteados por ambas partes, realizando un pronunciamiento en cuanto a la calificación del contrato suscrito por ambas partes, y cuya extinción se cuestiona, argumentado que contradice lo acordado por quienes lo han suscrito declarando que se trata de una relación ordinaria por cuenta ajena cuando de los términos del propio contrato y del desarrollo pactado del mismo se evidencia que es un contrato de alta dirección no cuestionado.

Por último, con referencia a la Doctrina Jurisprudencial sobre la incongruencia, solicita la nulidad de lo actuado con reposición al momento del dictado de la sentencia para que por la Magistrado de Instancia se dicte una nueva congruente con lo reconocido por la parte demandada y se de cumplida respuesta a la cuestión de fondo.

El motivo debe ser atendido por las razones que pasamos a exponer:

Sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a apreciar la incongruencia que se denuncia por cuando que, efectivamente, ninguna de las partes ha cuestionado la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, como relación especial de alta dirección, y partiendo de esa condición la demanda y la parte demandada no cabe atribuir a esa relación jurídica una condición que ninguna de las partes ha invocado ni cuestionada sin que el juzgador de instancia pueda alterarla de oficio, tal y como ha sucedido en este caso al apreciar la juzgadora de instancia la existencia de relación laboral ordinaria.

La consecuencia de esa incongruencia nos debería llevar a declarar la nulidad de la sentencia, pero dado que esa circunstancia, en relación con la pretensión y, por ende, el fallo de la sentencia, lo que viene a provocar es que se ajusten los términos del fallo a las consecuencias legales que aquella relación laboral especial tiene aparejadas, siempre y cuando se confirme la improcedencia del despido que declara. Es por ello que, en aras del principio de celeridad que preside el proceso laboral y a la vista del planteamiento que la propia parte recurrente realiza en el recurso, en orden a esas consecuencias legales, podemos seguir resolviendo los recursos de las partes, teniendo por expulsada de la sentencia toda referencia al carácter común de la relación laboral.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se solicita la modificación del hecho probado primero para que se añada que el contrato del actor es de alta dirección de tal manera que quede redactado de la forma siguiente:

'El actor D. Carlos Francisco ha venido prestando servicios, para la demandada INOSAN BIOPHARMA S.A., antes de nominada Bixworld Biotech S.A. desde el día 1 de julio de 2010, mediante contrato de alta dirección, con un salario mensual de 4.128,60 euros, máa 2.000 euros de salario en especie, por alquiler de vivienda. Total salario 6.128,60 euros.'

Se apoya en el documento obrante al folio 17 y 18 que constituye el propio contrato firmado por las partes. Así se constata como cierto que el día 1 de julio de 2011 ambas partes litigantes suscribieron un contrato que denominan 'Contrato de trabajo de alta dirección', en su clausula séptima se establece los supuesto de extinción del mismo y las consecuencias de los mismos.

CUARTO.-En el recurso formalizado por la empresa, se articulan siete motivos de revisiones de hechos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en su formalización y desarrollo no cumplen las previsiones del cauce procesal que se utiliza y que la Ley impone para que puedan ser examinados por la Sala en este excepcional recurso.

Efectivamente, tanto la modificación del hecho probado cuarto para el que se propugna la redacción de que 'inicialmente IVC alquiló una vivienda en la CALLE000 nº NUM000 El trabajador no ha comunicado cambio de domicilio', se ofrece con una redacción negativa la misma prueba documental valorada por la Magistrado de Instancia considerando 'incorrecta' su convicción, cuando ésta, se ha extraído y así se recoge en el ordinal cuestionado de la valoración del interrogatorio de parte.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

En igual sentido desestimatorio nos hemos de pronunciar sobre la revisión postulada del hecho probado quinto, apoyada en la valoración del email que consta al folio 22 de los autos.

Y ello porque el ordinal impugnado se refiere al correo electrónico recogiendo de él un específico contenido, pero sin que ello implique que el resto de lo que en él se indique no se entienda introducido o incluido en el propio ordinal. De forma que, realmente, la parte no está proponiendo nada nuevo, sin perjuicio de que, en la infracción de norma y a la vista del contenido de ese documento, pueda realizarse una repercusión jurídica, acorde a lo que en él se expresa.

Por lo que se refiere la nueva redacción del hecho probado sexto , dado que el mismo se extrae de la valoración de prueba de interrogatorio de parte no cabe su alteración en Suplicación. En realidad se formaliza este motivo, como los anteriores, y los siguientes, como si de una apelación se tratase, olvidando la naturaleza de este recurso y que la tutela judicial se satisface en esta Jurisdicción en una instancia, de tal forma que la Suplicación no constituye una segunda oportunidad para mantener la tesis de la demanda u oposición ni por lo tanto una segunda instancia jurisdiccional.

Así, para la revisión del hecho octavo, ni tan siquiera se alude a prueba documental o pericial de apoyo para sustentar lo que en el mismo se refiere. En cuanto motivo de revisión fáctica el propuesto para el hecho noveno resulta irrelevante al fallo que se recurre y respecto al último, no se apoya en prueba fehaciente alguna que permita a la Sala alterar la convicción de instancia.

Por lo expuesto los motivos de revisión de hechos no pueden ser atendidos.

QUINTO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción de la Sentencia del TSJ de Cataluña 8015/2012, de 26 de noviembre , a los efectos de la caducidad.

Tal motivo debe ser rechazado por cuanto que no es admisible en este excepcional recurso invocar doctrina judicial al no tener ésta el carácter de jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil .

Del mismo modo debemos rechazar el motivo que se formula como noveno, en el que se denuncia la infracción del artículo 88 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, en tanto que no estamos ante cuestiones que se refieren a los derechos y/u obligaciones en el ámbito material al que se refiere esa norma.

SEXTO.-Con igual cauce procesal se denuncia la infracción del art. 55.1 y 55.4 del ET . En relación con el art. 7 Código Civil , art. 56 del mismo texto legal y dos sentencias de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que como hemos indicado no constituyen Doctrina Jurisprudencial invocable a los efectos de una denuncia jurídica en Suplicación.

El fallo de instancia, que es el objeto de este recurso, declara la existencia de un acto extintivo de la relación laboral del actor, que se califica de improcedente. Para ello parte de la apreciación de una voluntad empresarial inequívoca y manifestada expresamente ( así se declara probado y no contradicho), que pone fin a la relación contractual entre ambas partes. El fallo, por lo tanto no parte de un acto de despido tácito y así se expresa con claridad en el fundamento de Derecho Tercero de la Resolución de Instancia.

Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código civil ) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe. Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe ( art. 5 del E.T ), principio que vincula igualmente al empresario ( art. 20.2 del E.T ) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T ., de tal forma que el empresario está habilitado para tomar de forma unilateral la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido , por un lado los requisitos formales legalmente establecidos, cosa que entendemos concurren en el caso que se enjuicia y por el otro la razón o causa de incumplimiento.

2.- Partiendo de las anteriores premisas, de los hechos que se han declarado probados en la instancia, en relación con el acto extintivo que permanecen incólumes en Suplicación; la Magistrado de Instancia ha valorado en su fundamentación jurídica si los hechos que relata merecen el reproche jurídico laboral, para fundamentar la extinción del contrato y la ruptura del vínculo laboral, en una valoración laboral de los mismos, que excluye cualquier otra consideración; que la Sala comparte por las razones expuestas y que llevan a la declaración del acto extintivo como improcedente, tal y como se ha declarado sin que quepa acoger por igual razonamiento la alegación de falta de acción que se realiza en el último de los motivos de este recurso.

Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción de la D. A 5 º y art. 2.1 a) del ET , en relación con el art. 1 , 10 , y 11 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación especial de personal de alta dirección,así como la Doctrina Jurisprudencial que se cita.

La clausula séptima del contrato del actor establece lo siguiente:

'En los supuestos de exctinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadadera al Directivo:

Si el contrato se extingue por desistimiento de la empresa deberá mediar un preaviso de tres meses. Y tendrá derecho a una indemnización equivalente a siete días de salario por año de servicio con límite de seis mensualidades.

En el caso de falta de preaviso por parte de la empresa, el directivo tendrá derecho, además, a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del periodo incumplido.

Para el cómputo de la antigüedad a estos efectos se condierará como fecha de comienzo de la prestación de servicios de alta dirección la fecha de 1 de Julio de 2011, y como fecha de finalización aquella en que se decida extinguir el presente contrato.

No opera la presente cláusula indemnizatoria cuando el contrato se extinga por dimisión del directivo, despido disciplinario procedente, o por jubilación, muerte, incapacidad permanente absoluta o total del mismo.

Si se trata de una extinción por voluntad del Directivo y concurriendo alguna de las causas siguientes tendrá derecho a una indemnización que se calculará de acuerdo a los criterios señalados en la letra a):

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados.

La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, siempre que la extinción del contrato se produzca dentro de los tres meses siguientes a tales cambios.

Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los presupuestos de fuerza mayor, en las que no procederá el abono de las indemnizaciones a las que se refiere este número.

En este caso de no mediar ninguna de estas causas, el directivo deberá comunicar su voluntad de extinción con una antelación mínima de tres meses. No será preciso respetar el preaviso en el supuesto de incumplimiento contractural grave del empresario.

El empesario tendrá derecho, en caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Las partes manifiestan que el régimen indemnizatorio que se ha establecido en el presente contrato y las causas señaladas en las que procede su abono, se han acordado una vez valoradas las circunstancias futuras que pudieran acontencer a la empresa contratante y teniendo en cuenta todas las perspectivas posibles.'

Después de argumentar que, en base a las normas denunciadas, se debe reconocer la improcedencia del despido llevado a cabo el 8 de septiembre de 2014, suplica que se condena a la empresa demandada al abono de 20 días de salario por año de servicio, con una indemnización de 17.329,00 euros, mas 18.385,80 euros por falta de preaviso, y una liquidación de 1.479,00 euros, solicitando condena por importe de 37.192,00 euros.

Pues bien, para dar una cumplida respuesta al motivo de recurso planteado, debemos partir de la existencia de la relación laboral especial de alta dirección.

El contrato de alta dirección del actor se firmó por escrito, cumpliendo las formalidades del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto, el 11 de febrero de dos mil once, el citado R.D. preceptúa que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad' ( art.1.1); por su parte el E.T . considera como relación laboral de carácter especial 'a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ' (punto uno 1 art. 2.1 ET ), diferenciándola de la 'La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo' ( art. 1.3.c ET ).

En principio nada impide que el contrato suscrito entre el actor y la empresa demanda bajo normativa y titulación de contrato de alta dirección, despliegue sus efectos, y así lo han querido ambas partes.

SÉPTIMO.-Siguiendo con el recurso de la parte actora, en el motivo que e identifica como II, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora , denuncia la infracción de la Disposición Adicional 5 y art 2.1 A) del Estatuto de los Trabajadores , así como la de los arts. 1 , 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985 . Según dicha parte, al existir un contrato de alta dirección deben ser aplicados los artículos que refiere lo que implica que debe reconocerse una indemnización por falta de preaviso tal y como allí se establece y en el propio contrato.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado por cuanto que no existiendo un despido tácito tampoco podemos decir que haya existido un desistimiento del empleador por cuanto que, según la sentencia de instancia, a la vista de los hechos probados, inmodificados en este momento procesal, la empresa ha extinguido el contrato por causas disciplinarias y las consecuencias legales de tal proceder son las previstas en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 . Esto es, una indemnización de 20 días por año de servicios y hasta un máximo de doce mensualidades a falta de pacto expreso en el contrato.

Y a ello no se opone lo que se haya pactado en el contrato de alta dirección dado que allí se establece, en la cláusula séptima, unas condiciones indemnizatorias que claramente solo se refieren a los supuestos de desistimiento del empleador, vinculando a esa decisión empresarial la necesidad de preavisar, como también establece la norma legal que regula esa relación laboral especial. El que en esa cláusula se indique que las condiciones no operan para otros supuestos como en el caso de que el contrato se extinga por despido disciplinario procedente, no significa que podamos extenderla para otros supuestos allí no contemplados, como el de despido improcedente, por cuanto que, como decimos, la cláusula séptima solo se refiere en su apartado a) al desistimiento del empleador y de haber querido referirse a otros supuestos debería haberse indicado expresamente. Por tanto, siendo en este caso el despido declarado improcedente no procede aplicar la citada clausula

Por otro lado, en orden a la indemnización por despido, y dado que el primer motivo del recurso se ha estimado es necesario aplicar las consecuencias legales que tal estimación provocan sobre el fallo y que, en definitiva, vienen también a indicarse por la parte recurrente cuando señala en el suplico de su recurso la indemnización por la improcedente extinción del contrato y apoya en la normativa que denuncia. Lo anterior implica, a la vista del suplico del recurso, que debe ser alterada la indemnización por despido improcedente fijándola en el importe de 17.329 euros.

OCTAVO.-En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, la parte actora denuncia la infracción del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 29 del mismo texto legal . En dicho motivo se reclama por el recurrente la liquidación reclamada en demanda, a fecha 8 de septiembre de 2014, en los conceptos que desglosa, por importe de 1.479,00 euros.

La sentencia de instancia ha rechazado tal reclamación de cantidad en tanto que no se reclama la liquidación a la extinción del contrato sino otros conceptos ajenos a lo que es propio de las retribuciones que se han devengado al momento de la extinción y que pueden ser reclamados en el proceso de despido.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Tal y como se advierte del desglose de conceptos que se reclaman como liquidación, no se advierte que la parte no esté reclamando conceptos propios de una liquidación, aunque entre ellos no figuren partes proporcionales de pagas extraordinarias o vacaciones. Se reclaman los ocho días precedentes hasta la extinción del contrato en los conceptos que configuran las retribuciones, salario base, en especie y demás conceptos propios de la mensualidad ordinaria, aunque en la parte proporcional, lógicamente, a ese espacio temporal.

En consecuencia, procede el abono reclamado al que, tampoco, se ha formulado impugnación por la parte recurrida.

Por lo expuesto,

Fallo

1º Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil INOSAN BIOPHARMA S.A. a la que se condena en costas, debiendo abonar a la Sra. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros y a la pérdida de lo depositado y consignado, una vez sea firme la presente resolución.

2º Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, y revocar la sentencia de instancia en orden a señalar como indemnización por despido improcedente la de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS (17.329 euros). Igualmente, debemos condenar a la parte demandada al pago de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS (1.479 euros), en concepto de liquidación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0785-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000078516), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.