Sentencia Social Nº 85/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 33/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 33/18-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0012101
Procedimiento Recurso de Suplicación 33/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 277/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 85
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 33/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. NURIA BERMÚDEZ
GÓMEZ en nombre y representación de D./Dña. Imanol , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número 277/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Imanol frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la

Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Imanol , nacido el NUM000 de 1986, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Ingeniero Electrónico.



SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 16 de octubre de 2015, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de julio de 2015, reconociendo a don Imanol una prestación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora de 1.044,78 € y fecha de revisión de 1 de agosto de 2016 (folios 11 a 13, 15, 23, 31 y 32 del expediente administrativo).



TERCERO.- Don Imanol sufría, en el momento de la primera solicitud de incapacidad, el siguiente cuadro clínico: 'Hernia discal posterocentral L3-L4 y L4-L5. Síndrome postlaminectomía. Espondiloartropatía seronegativa HLA-B27 + en estudio. Osteonecrosis cadera derecha pendiente de PT' (folio 23 del expediente administrativo).

En informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 24 de junio de 2015 se señalaba la siguiente evaluación clínico-laboral: 'Varón de 28 años. Refiere trabaja de técnico electrónico. Limitación para carga moderada pesos sobre columna lumbar y cadera derecha, bipedestación continuada, deambulación prolongada y/o terreno irregular. En estudio Espondiloartropatía inflamatoria y pendiente de PT Cadera' (folio 32 del expediente administrativo).



CUARTO.- El demandante prestó servicios como técnico Electrónico de campo en los términos recogidos en la solicitud inicial de incapacidad permanente obrante al folio 3 del expediente administrativo.



QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo informe médico de revisión de grado de fecha 15 de noviembre de 2016 y propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de noviembre de 2016, dictó resolución de fecha 22 de noviembre de 2016 manteniendo el grado de incapacidad permanente reconocido a don Imanol al no haberse producido variación del estado de sus lesiones. Se señalaba en dicha resolución la fecha de 1 de diciembre de 2018 para la siguiente revisión (folios 48, 49 y 114 a 116 del expediente administrativo).



SEXTO.- El demandante presentaba en el momento de la revisión el siguiente cuadro clínico: 'Hernia discal posterocentral L3-L4 y L4-L5. Síndrome postlaminectomía. Espondiloartropatía seronegativa HLA-B27 + en estudio. Osteonecrosis cadera derecha pendiente de prótesis' (folio 48 del expediente administrativo).

Tal cuadro suponía la existencia de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (recogidas en el informe del médico evaluador de 15 de noviembre de 2016): 'Actualmente limitación para tareas con requerimientos no ligeros de columna lumbar y cadera derecha, así como para bipedestación/deambulación prolongada' (folio 115 del expediente administrativo).

SÉPTIMO.- Contra aquella resolución se interpuso reclamación previa en fecha 23 de mayo de 2015, que fue desestimada por resolución de fecha 25 de enero de 2017, confirmatoria de la anterior (folios 38, 41 y 42 del expediente administrativo).

OCTAVO.- Constan informes del Servicio de Reumatología del Hospital Universitario de Móstoles de fecha 3 de noviembre de 2016 y 6 de abril de 201, aportados por la demandante como documentos nº 1 y 2 en el acto del juicio. El primero de tales informes recogía el siguiente juicio clínico 'Espondiloartritis de predominio axial no radiográfica (cumple criterios ASAS brazo de HLAB27). Tendinitis calcificante de subescapular izdo.

Prótesis de cadera derecha pos osteonecrosis de cadera (no ha recibido tto costicoideo sistémico). Artrodesis de columna lumbar. Hernias discales lumbares L3-L4 y L4-L5 (pendiente de retomar tratamiento infiltrativo en columna por la Unidad de Dolor dado que está peor)'.

NOVENO.- La base reguladora aplicable, en caso de estimación de la demanda, es la de 1.044,78 € y la fecha de efectos económicos la de 21 de noviembre de 2016 (hechos no controvertidos)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Imanol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a éstos de los pedimentos contenidos en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Imanol , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/01/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/2/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad en autos 277/2017, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b ) y c) de la LRJS alegando dos motivos de recurrir: en el primero, está dividido en los apartados A) y B) 'se propone la siguiente redacción para este Hecho Probado:

TERCERO.- El Dictamen Propuesta del EVI de fecha 27-8-2015. (al folio 71 de los Autos), hace constar las lesiones que constituyeron la base para el reconocimiento de la incapacidad permanente total consistentes en: Hernia discal posterocentral L3-L4 y L4-L5. Síndrome postlaminectomía. Espondiloartropatía seronegativa HLA b27+ en estudio. Osteonecrosis de cadera derecha pendiente de prótesis'.

También 'se propone la siguiente redacción para este Hecho Probado:

SEXTO.- Según el Dictamen Propuesta de fecha 21-11-2016 el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'Hernia discal L3-L4 y L4-L5. Hemilaminectomía izquierda L5-S1 con espaciadores interespinosos. Síndrome postiaminectomía.

Protusiones discales L3-S1. Espondiloartritis de predominio axial no radiográfica. Tendinitis calcificante de subescapular izquierdo. Osteonecrosis de cadera derecha: implantación de prótesis total. Cervicalgia'.

Tal cuadro supone la existencia de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dolor a diario y limitación de movilidad y de la capacidad funcional. La espondiloartrosis sigue activa. Precisa ayuda de familiares para actividades de la vida diaria, (incluido el aseo personal, vestirse, cocinar). Por su situación clínica y las limitaciones de movilidad que presenta no puede utilizar el transporte público para desplazarse, no puede ni subir ni bajar escaleras ni agacharse. Además tiene dificultad para caminar. No puede permanecer en bipedestación de forma prolongada, (precisa cambios posturales cada poco tiempo por el dolor'.

El segundo motivo se alega 'Por infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el articulo 140 y 143 del mismo Texto legal y del artículo 17 de la Orden Ministerial de 15-4-69, hoy apdo. 5 del n° 2 del art. 194 en la redacción que le da la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre , que define las características y requisitos de la I.P.A., en relación actualmente con el art. 200 del Texto de 30-10-2015, referido a las revisiones de Incapacidad Permanente por agravación o mejoría, así como con Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17-6-86 (R.A. 3.671 ); 12-7-86 ; 30-9-86 ; 21-1-88 (R.A. 33 ); 18-1-88 ; 25-1-88 ; 25-3-88 ; 21-10-88 ; 13-6-89 (R.A. 4.575 ); 28-9-91 (La Ley 1992, 9024) y 17-2-92 (La Ley 14.545) o las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de diciembre de 2003 (Sentencia núm. 7.858); de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 3 de abril de 2001 (A.S. 965/2001 ); Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 11 de enero de 2000 (R.A. 552/2000), y Sentencia de esa Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de mayo de 2006, entre otras.



SEGUNDO.- La modificación interesada en el apartado A) del primer motivo del recurso para el hecho probado tercero es inocua, porque no supone alteración alguna de la declaración probada en cuanto a las limitaciones funcionales que tenía el demandante en el año 2015 cuando le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ingeniero Electrónico. Esta irrelevancia para el fallo del litigio hace inestimable la pretensión.



TERCERO.- En el apartado B) del mismo motivo de recurrir se propone una redacción alternativa para el hecho probado sexto de la sentencia del Juzgado que sí conlleva diferencias sustanciales tanto en lo referente a las patologías que en la actualidad presenta el actor, así como respecto de las limitaciones funcionales que le causan. Para justificar su pretensión se remite al Dictamen Propuesta de fecha 21.11.2016, obrante al folio 84 de los autos cuyo contenido literal es el siguiente: 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes: Hernia discal L3-LR y L4-L5. Hemilaminectomía izda. L5-S1 con espaciadores interespinosos (2007).

Síndrome postlaminectomía. Protusiones discales L3-S1. Espondiloartritis de predominio axial no radiográfica (cumple criterios ASAS). Tendinitis calcificante de subescapular izqdo. Osteonecrosis cadera derecha; implantación de PT. (Sept/15). Cervicalgia en estudio.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: Mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación ni mejoría.

La siguiente revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante, se podrá efectuar a partir del 01/12/2018'.

También se remite al Informe del Servicio de Reumatología del Hospital de Móstoles de fecha 6-4-2017 (folios 210 y 211 de los autos) en cuyo apartado de observaciones se dice: 'Se ha actualizado el calendario vacunal del paciente por el servicio de Preventiva.

El paciente tiene dolor a diario y limitación de movilidad y de la capacidad funcional. La espondiloartritis sigue activa.

El paciente precisa ayuda de familiares para actividades de la vida diaria (incluido el aseo personal, vestirse..., cocinar). El paciente por su situación clínica y las limitaciones de movilidad que presenta NO puede utilizar el transporte público para desplazarse. No puede ni subir ni bajar escaleras ni agacharse. Además tiene dificultad para caminar. No puede permanecer en bipedestación de forma prolongada (precisa cambios posturales cada poco tiempo por el dolor, etc.). Por todo ello, sería recomendable una incapacidad absoluta (el paciente NO puede trabajar)'.

Teniendo en cuenta que este último Informe ha sido emitido por la Dra. Benita , del Servicio de Reumatología del Hospital Universitario de Móstoles donde viene siendo atendido y valorado médicamente el demandante 'desde hace varios meses' con anterioridad a la emisión del Informe Médico, el conocimiento que puedan tener del mismo y de su evaluación, que ha sido negativa por lo que se le aplica 'tratamiento infiltrativo en columna por la Unidad del Dolor dado que está peor', es fiable y está razonablemente acreditada su veracidad, lo que lleva a la conclusión de que debe ser estimado este subapartado B) del primero motivo del recurso.



CUARTO.- Una vez que ha quedado descrito el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas en los términos resultantes de haber estimado el subapartado B) del primer motivo del recurso, aquellas deber ser aplicadas teniendo en cuenta que sí se ha producido agravación en el estado físico del actor respecto de lo que le fue diagnosticado en el año 2015 pues, incluso han aparecido otras patologías que anteriormente no le fueron observadas. Pero, sobre todo, hay que valorar que esta agravación de sus patologías le han producido además de dolor diario tratado en la Unidad del Dolor, una limitación de la movilidad y de la capacidad funcional que impide el ejercicio normal y continuado de cualquier profesión u oficio con la eficacia normalmente exigida por el mercado de trabajo empezando por su impedimento funcional para acudir a cualquier centro de trabajo desde su domicilio dado que tiene dificultades para caminar y no utilizar el transporte público lo que le coloca en la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común que interesa en su demanda y debe serle reconocida, estimando este recurso, con las consecuencias económicas legalmente derivadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de esta ciudad en autos nº 27/2017, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, estimando la demanda formulada por D. Imanol contra el INSS y la TGSS, debemos declarar y declaramos que el actor, debido a la agravación de su situación clínica y de las limitaciones funcionales que le causa, se halla en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir la prestación económica equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 1.044,78 euros con efectos económicos desde el día 21 de noviembre de 2016; condenando a las Entidades Gestoras demandadas a abonársela con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0033-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0033-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.