Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
NIG:15030 44 4 2020 0001722
RSU RECURSO SUPLICACION 0004073 /2020JP
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000277 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S-RECURRIDO/S D/ñaBREOGAN TRANSPORTE,S.A.U., Genaro
ABOGADO/A:ENRIQUE PAULINO CORNIDE RODRIGUEZ, IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA , ,
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMA. SRA. Dª MARIA CONSUELO FERREIRO REGUEIRO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4073/2020, formalizado por el Letrado D. IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA, en nombre y representación de D. Genaro, y por el Letrado D. ENRIQUE CORNIDE RODRIGUEZ, en nombre y representación de BREOGAN TRANSPORTE S.A.U.; contra la sentencia número 177/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 277/2020, seguidos a instancia de D. Genaro frente a BREOGAN TRANSPORTE S.A.U., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D. Genaro presentó demanda contra BREOGAN TRANSPORTE S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 177/2020, de fecha dos de julio de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- D. Genaro, presta servicios por cuenta de la entidad Breogan Transporte, S.A.U., desde el 24 de octubre de 2.006, con la categoría de 'conductor mecánico', por lo que percibe un salario medio mensual bruto a razón de 1.481,64 € con inclusión de parte proporcional de pagas extras. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de A Coruña (B.O.P. A Coruña 28105l2018). Segundo.- En fecha 10 de febrero de 2.020, se le entrega a D. Genaro por su empleadora Breogan Transporte, S.A.U., pliego de cargos cuyo tenor literal damos por reproducido - documento n° 29-, al que contesta el 13 de febrero de 2.020, cuyo tenor literal damos por reproducido - documento n° 31 parte actora-. El 28 de febrero de 2.020, la entidad Breogán Transporte, S.A.U., entrega a D. Genaro, carta de despido del siguiente tenor literal: '....Ponemos en su conocimiento que ha incurrido Vd. en TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL así corno ABUSO DE CONFIANZA DESLEALTAD EN LAS GESTIONES ENCOMENDADAS, conducta consistente en que el día 17 de enero de 2020 a las 16:37 horas estando de servicio con el vehículo Mercedes Actros matrícula ....-NPB, propiedad de la empresa en el KM 84 de la AP-9 fue parado Vd. e inspeccionado por la Guardia Civil de Tráfico, la cual después de realizar las comprobaciones y practicar las pruebas oportunas, lo consideró a Vd., responsable de circular con el vehículo citado habiendo ingerido drogas (presencia de drogas en su organismo), dando lugar a una sanción de pérdida de 6 puntos y multa de 1.000€ Dicha sanción fue confirmada con posterioridad por las autoridades competentes. Su conducta constituye la FALTA MUY GRAVE tipificada en el art. 44.5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera así como en el art 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores razón por la cual esta empresa ha acordado imponerle la sanción de DESPIDO. Esta sanción tendrá efectos a partir de la fecha de la presente carta...'.Fue comunicado al Comité de Empresa de Breogan Transporte, S.A.U., el despido de D. Genaro. Tercero.- El 17 de enero de 2.020 alrededor de las 16:37 horas cuando D. Genaro, dentro de su jornada laboral circulaba por la AP 984 en vehículo Mercedes B Actros 184 con matrícula ....-NPB, fue sometido por Agentes de Guardia Civil de Tráfico a control, constatándose en el test realizado presencia de drogas en el organismo (THC), por lo que rellenó y notificó boletín de denuncia a D. Genaro, inmovilizando el vehículo, con envió de muestras a laboratorio certificado que concluyó positivo en cocaína en saliva. En fecha de 28 de febrero de 2.020, se notifica a D. Genaro, denuncia por los anteriores hechos fechada a 24 de febrero de 2.020, en la que se fija una multa de 1.000 €, frente a la que D. Genaro formula alegaciones el 27 de mayo de 2.020 ante el organismo sancionador. Cuarto.- D. Gonzalo, que presta servicios para Breogan Transporte, S.A.U., fue sancionado por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólica, fuera de su horario laboral, a la pérdida del carne de conducir, siendo recolocado por su empleadora en la prestación de servicios que no requería conducir vehículos como realizaba previa y posteriormente. Quinto.- D. Genaro disfrutó de excedencia voluntaria durante el período del 5 de febrero de 2.018 al 2 de mayo de 2.019, solicitando al reincorporase a su empleadora Breogan Transporte, S.A.U., reducción de jornada con concreción horaria, que esta denegó en los términos interesados, siendo impugnada judicialmente Autos n° 535-2019 tramitados ante este Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña, que el 9 de septiembre de 2.019 dictó sentencia desestimando su pretensión. Por D. Genaro se reprodujo la petición de reducción de jornada el 6 de noviembre de 2.019 - documento n° 18-, al que su empleadora Breogan Transporte, S.A.U., contestó el 15 de noviembre de 2.019, en los términos que damos por reproducido - documento n° 19-, respecto a la que se intercambiaron escritos posteriormente. Con fecha de 19 de febrero de 2.020 se presentó papeleta conciliatoria ante el SMAC, en reclamación de derecho por conciliación de la vida familiar y laboral, estando citadas las partes para el 24 de marzo de 2.020. Formulándose demanda registrada PEF n°27612020 ante este Juzgado, suspendido en su tramitación a expensas del presente. Sexto.- En fecha de 2 de diciembre de 2.019, D. Genaro solicitó a su empleadora copia de discos tacógrafos, que Breogán Transporte, S.A.U., contestó el 14 de enero de 2.020, y el 21 de enero de 2.020 solicitó copia del registro de jornada. Séptimo.- Por D. Genaro se presenta denuncia ante Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los días 3 y 19 de febrero de 2.020 que damos por reproducido -documento n° 27, 28 y 33 parte actora-. Octavo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Noveno.- Con fecha de 11 de marzo de 2.020 se presentó papeleta conciliatoria ante el SMAC, en impugnación de despido, estando prevista su celebración el 31/0/2020.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Genaro, contra la entidad Breogán Transporte, S.A.U., y en consecuencia, debo declarar y declaro la NULIDAD el despido que la demandante ha sido objeto el 28 de febrero de 2.020, condenando a la entidad Breogán Transporte S.A.U., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, proceda a la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 48,72 € diarios.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por AMBAS PARTES, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima la demanda que en materia de despidoha sido interpuesta por el actor contra la entidad BREOGAN TRANSPORTE, S.A.U., declarando la nulidadel despido y condenando a la referida mercantil a que en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de la sentencia, proceda a la readmisióninmediata del demandante en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 48,72 € diarios.
Frente a dicho pronunciamiento se alzan en Suplicación:
1).-De un lado, el trabajador demandante quien interpone recurso de suplicación solicitando que previa estimación del mismo, se dicte sentencia por la que: 1º.- se declare la nulidad de la sentencia por incurrir en vicio de incongruencia, acordándose retrotraer los autos hasta el momento anterior al dictado de la misma, para que sea sustituida por otra en la que una vez estimada la petición inicial de despido nulo solicitado por el actor, en base a una vulneración de derechos fundamentales del trabajador, al ser considerado el despido como una represalia empresarial al ejercicio de sus derechos laborales, no se entre a conocer de la petición subsidiaria de improcedencia por resultar irrelevante para la resolución del procedimiento. 2°.- la declaración de improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto el trabajador, toda vez que no existe prueba que justifique el mismo.
2).-Por otra parte, también se alza en Suplicación la representación procesal de la mercantil demandada BREOGAN TRANSPORTE, S.A.U., interesando se dicte sentencia por la que revocando la recaída en los mentados Autos declare procedenteel despido del actor. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación Letrada del trabajador, solicitando que se desestime íntegramente el recurso interpuesto por dicha empresa, con imposición de costas.
SEGUNDO .-Por razones de lógica y sistemática procesal, procede examinar en primer lugar el recurso de la demandada BREOGAN TRANSPORTE, S.A.U., por cuanto, de estimarse el mismo y si se declarase que el cese del trabajador ha sido correcto, el recurso del trabajador demandante quedaría muy desguarecido, pues si está justificada la procedencia del cese, no cabría estimar la nulidad, pues el despido no puede ser procedente y nulo a la vez, como se desprende de la Sentencia recurrida, que tras examinar la pretensión subsidiaria de demanda, sobre la declaración de improcedencia, declara que el demandante incurrió en una conducta que supone transgresión de la buena fe contractual; es decir, que el despido es procedente; y a continuación, examina la pretensión principal de demanda, declarando la nulidad del despido, lo que supone una evidente contradicción, pues, como se dijo, el despido no puede ser procedente y nulo.
El recurso formulado por la representación de la mercantil BREOGAN TRANSPORTE, S.A.U., se articula a través de cinco motivos de Suplicación amparados en el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destinando los tres primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
*En el primero de los motivos de revisión, se interesa que añadir al hecho probado primero,a su párrafo segundo lo siguiente: ' e igualmente el II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera'de 13103/2012. Con lo que cual se pretende que se diga que a la relación laboral del actor con la empresa, además del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera, también le resulta de aplicación el referido II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera.Pero no podemos aceptar esta revisión, porque la misma no supone incorporar al relato fáctico ningún hecho nuevo, sino un elemento eminentemente jurídico, todo ello sin perjuicio de que al examinar la censura jurídica se puede hacer uso y aplicar el mencionado Acuerdo General.
*En el segundo de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado quinto'in fine'de la sentencia recurrida, en el sentido de modificar el último párrafo 'in fine'con la siguiente redacción: ' ... Formulándose demanda en el mes de abril de 2020 registrada PEF n.° 276/2020 ante este Juzgado, suspendida en su tramitación a expensas del presente'.Adición que acogemos, porque así se desprende de prueba apta y eficaz para la revisión, constituida por los documentos 214 y 216 de autos., referidos a la presentación de la demanda y suspensión de la tramitación de la misma, respectivamente.
*Finalmente, en el tercero de los motivos de revisión, se solicita la modificación del hecho probado séptimode la sentencia recurrida, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Por D. Genaro se presenta denuncia ante Inspección de Trabajo y Seguridad Social los días 3 y 19 de febrero de 2020, que damos por reproducido -documentos n° 27, 28 y 33 parte actora- sin que conste en los mismos la fecha en que fueran puestos en conocimiento de la empresa o notificación de las mismas por la Inspección de Trabajo a la empresa'.
Este motivo revisor no prospera, por cuanto de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819] o de 14-7-1995 [RJ 1995 6259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente, ya que de los documentos que se cita (documentos 178, 180 y 200 de autos) no resulta el contenido de la modificación que se pretende. Además, se pretende constatar un hecho negativo, el desconocimiento por la empresa de dichas denuncias, pero no se puede recoger como hecho probado lo que no se acredita.
TERCERO.-Por la mercantil recurrente se articula un cuarto motivo de recurso, ya en sede jurídica, para denunciar la infracción por interpretación errónea del art. 55.5, párrafo primero del ET y por inaplicación de los arts. 41 y 11 párrafo segundo del II acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, así como infracción del art. 11 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en relación con el art. 4 apartados f, g, h del Reglamento CE 561/2006, así mismo se denuncia infracción de la jurisprudencia que interpreta los preceptos citados e igualmente el art. 58.1 y 58.2 del ET, argumentando, en esencia, que de los distintos indicios aportados por el trabajador, ninguno de ellos tiene entidad suficiente para la declaración de nulidad del despido, por los argumentos que se exponen en el recurso.
Según se desprende del relato fáctico, (a).-el 17 de enero de 2.020sobre las 16:37 horas el trabajador demandante D. Genaro, dentro de su jornada laboral circulaba por la AP 984, conduciendo el vehículo de la empresa marca Mercedes B Actros 184 con matrícula ....-NPB, fue sometido por Agentes de Guardia Civil de Tráfico a control, constatándose en el test realizado presencia de drogas en el organismo (THC), por lo que rellenó y notificó boletín de denuncia a D. Genaro, inmovilizando el vehículo, con envió de muestras a laboratorio certificado que concluyó positivo en cocaína en saliva. En fecha de 28 de febrero de 2.020, se notifica a D. Genaro, denuncia por los anteriores hechos fechada a 24 de febrero de 2.020, en la que se fija una multa de 1.000 €, frente a la que D. Genaro formula alegaciones el 27 de mayo de 2.020 ante el organismo sancionado [hecho probado tercero]. (b).-como consecuencia de esta conducta del trabajador, en fecha 10 de febrero de 2.020,se le entrega a D. Genaro por su empleadora Breogán Transporte, S.A.U., pliego de cargos cuyo tenor consta como documento n° 29 (folio 182) de los aportados como prueba por la parte actora, poniendo en su conocimiento que había incurrido en transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza y deslealtad en las gestiones encomendadas.(c).-Y con fecha 13 de febrero de 2020, el actor contesta a los cargos imputados [documento núm 31, folio 192 de los autos], formulando las alegaciones que tuvo por convenientes, afirmando, en esencia, que ningún perjuicio se había causado a la empresa, toda vez que la sanción no suponía la retirada del permiso de conducir, y que la mercancía había sido entregada en tiempo al receptor, por lo que califica de desproporcionada la sanción propuesta, interesando el archivo del procedimiento incoado contra él.(d).-El 28 de febrero de 2.020, la entidad Breogán Transporte, S.A.U., entrega a D. Genaro, carta de despido cuyo tenor literal consta en el hecho probado segundo. Según dicha carta, la empresa recurrente parte de que el trabajador fue sorprendido mientras conducía tras haber consumido drogas, y que había sido sancionado con una multa de 1.000 € y con la detracción de 6 puntos al serle detectada dicha sustancia en un control efectuado por la Guardia Civil. Entiende la mercantil recurrente que el trabajador incurrió entransgresión de la buena contractual y deslealtad o abuso de confianzapor mor de tal conducta, que a criterio de la empresa constituye una falta muy gravetipificada en el art. 44.5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, así como en el art. 54.2.d) del ET, por lo que se le impone la sanción de despido, que suplica debe ser calificado como procedente.
En su impugnación el trabajador niega que se haya producido la vulneración de la buena fe contractual y alega que el despido obedece a las diferentes reclamaciones efectuadas contra la empresa, no solo durante el año 2020, desde el inicio del expediente sancionador, sino ya desde el año 2018, desde la solicitud de excedencia para el cuidado de menores, y posterior solicitud de reducción de jornada y concreción horaria y periodos de descanso, solicitud de tacógrafos, etc.
De acuerdo con la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II ACUERDO GENERAL PARA LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA.Su artículo 44.5 entre las faltas muy graves: establece: '5) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo'.
El Tribunal Supremo, interpretando lo que debe entenderse por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza,tiene declarado que la trasgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 [RJ 1984918] y 25 de febrero [RJ 1984921] y 26 de septiembre de 1984 [RJ 19844478]). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981 [RJ 1981570], entre otras;b).- la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 [RJ 1987130], con cita de las de 21 de enero [RJ 1987100] y 22 de mayo de 1986 [RJ 19862610]);c)la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la trasgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84 [RJ 19846408], 22-5-86 [RJ 19862609] y 25-6-90 [RJ 19905513]),d).-La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 [RJ 19862690] y 26 de enero de 1987 [RJ 1987130]);e).-No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984 [RJ 19845876]), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 [RJ 19802547] y 9 de mayo de 1988 [RJ 19883579]), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.
En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero (RJ 1986312) y 22 de mayo de 1986 (RJ 19862610) y 26 de enero de 1987 (RJ 1987130). Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza SS.TS de 12 de mayo de 1979 (RJ 19792075) y 30 de enero de 1981 (RJ 1981570); y de esta Sala de 7 de febrero y 3 de diciembre de 1990.
CUARTO.- Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, resulta claro que la conducta del actor debe quedar incardinada dentro de las normas que se citan en la carta de despido: - artículo 44.5 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera y artículo 54.2.d) del ET), al quedar demostrado que el actor incurrió en una conducta desleal con su empresa, con clara transgresión de la buena fe contractual, por cuanto el proceder del trabajador el día 17 de enero de 2.020 cuando conducía un vehículo camión de su empleadora, dentro de su jornada laboral, y tras ser sometido por Agentes de Guardia Civil de Tráfico a control, dio positivo en cocaína en saliva, por lo que se consumó así la falta muy grave contenida en el art. 44.5 del Acuerdo citado. Dicha transgresión y deslealtad, como enseña la doctrina jurisprudencial, no precisa ni la producción de un concreto riesgo para la circulación, ni de un cuantificado daño para la empleadora, de modo que el resultado positivo del consumo de drogas, es constitutivo por sí mismo de la falta muy grave tipificada en el referido Acuerdo General, con lo que la actuación de la empresa en ese sentido resultó ser plenamente ajustada a derecho, pues la acreditación de una falta muy grave es elemento suficiente para legitimar la imposición de la sanción, también muy grave, de despido a que se refiere el artículo 47.c) del mismo Acuerdo. Ha existido, pues, un comportamiento que puede ser calificado como grave y culpable, siendo por ello mismo la actitud del trabajador merecedora de la máxima sanción de despido, produciéndose la ruptura de la confianza que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, especialmente cuando como en el presente caso se trata de un conductor de camión que puede poner en riesgo no solo su vida, sino también la de terceros, con evidente riesgo de accidente de circulación.
A esta mismo conclusión llegó la Magistrada de instancia, cuando afirma en el último de los párrafos del Fundamento Tercero de su resolución: ' Resulta por tanto de la prueba articulada en el acto del juicio, que incurrió el demandante claramente en la conducta prevista legalmente, suponiendo la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Por lo que a la vista de los indicados hechos y de la doctrina jurisprudencial antes referida, puede afirmarse con la Jurisprudencia que no cabía otra alternativa razonable que la expulsión del trabajador de la empresa, por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato ( SSTS 9 octubre 1985 y 1 mayo 1988 )'. Luego tras alcanzar esta conclusión, de que el despido es procedente, lo que resulta fuera de toda lógica es que se declare su nulidad, porque no caben a la vez dos calificaciones del despido.
Consecuentemente, la conducta imputada al trabajador, es claramente constitutiva de despido encuadrable en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y 44.5 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, constituyendo un evidente quebranto del principio de transgresión de la buena fe contractual, por lo que el cese del actor debe ser declarado procedente.
QUINTO.-Articula la empresa un último motivo de censura jurídica, para oponerse a la nulidad de la declaración del despido, denunciando la infracción por inaplicación de los arts. 54.2.d) del ET, en relación con los art, 5.a y 20.2 y 55.4 inciso primero del mismo cuerpo legal, y art. 44.5 y 47.1.0 del 11 Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, se argumenta por la mercantil recurrente, en esencia, que ha presentado de forma objetiva que los hechos imputados al actor son absolutamente ajenos a los indicios indicados por la parte demandante, añadiendo que tres de esos indicios son rechazados por la propia Juzgadora y en el último, que es al que da validez,situación de discriminación, como a nuestro juicio ha quedado demostrado no hay tal discriminación por ser casos diferentes y por ir en contra de la doctrina sentada del TC y el TS. a pesar de todo ello, insistimos, la Juzgadora declara la nulidad del despido del actor, incurriendo de esta forma en las infracciones denunciadas por lo cual la sentencia de instancia debe ser revocada y sustituida por otra donde se declare el despido procedente.
La estimación del primero de los motivos del recurso de la empresa, hace innecesario el examen de este segundo motivo, por cuanto el despido del actor ha sido calificado de procedente, y de lo rozando en el motivo anterior ya se desprende que la decisión empresarial de despedir no obedeció en este caso a una represalia derivada del ejercicio por el trabajador de reclamaciones anteriores frente a su empresa, la Magistrada de instancia también rechaza tales indicios, señalando que la parte demandada articula prueba de la concurrencia de un hecho objetivo, control efectuado por agentes de la Guardia Civil,...añadiendo ' sin que además exista conexión temporal entre la anterior solicitud que se produce en abril mayo de 2.019, y fue desestimada en septiembre de 2.019, y la decisión empresarial de sancionar al actor'. Por lo tanto, el único indicio relevante que se tuvo en cuenta para la declaración de nulidad fue'la respuesta dada por su empleadora Breogán Transporte S.A.U., a la conducta protagonizada por otro compañero de trabajo, que se refleja en el Hecho Probado Cuarto, Sr. Gonzalo, puesto que como el mismo refiere, tuvo que cumplir una privación de carne de conducir que le impedía desempeñar sus tareas habituales como conductor, siendo reubicado en otro puesto de trabajo, no estimándose el hecho de que tal conducta se hubiese producido fuera de su jornada laboral, elemento suficiente para determinar un trato tan diferenciado...'. En ese trato diferenciado es en el que la Magistrada de instancia sustenta la declaración de nulidad. En consecuencia, -con la salvedad indicada- en el caso presente no existe un indicio o prueba verosímil de que la decisión extintiva aparezca adoptada respecto del trabajador demandante obedeciendo a lesión de un derecho fundamental, sino que a la vista de los datos plasmados en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, resulta evidente que el trabajador no ha aportado al proceso indicios suficientes, razonables y fundados de que el cese acordado por su empleadora, pudo obedecer a un móvil de represalia vinculado a las reclamaciones que el actor dirigió a su empresa.
Y en relación con el trato desigual dado por la empresa, tampoco apreciamos que el trato discriminatorio apreciado por la Magistrada como motivo de nulidad del despido, sea tal. Según el relato de hechos de la Sentencia consta (hecho probado cuarto), que otro trabajador de la misma empresa Breogan Transporte, S.A.U, D. Gonzalo, fue sancionado por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólica, fuera de su horario laboral,a la pérdida del carne de conducir, siendo recolocado por su empleadora en la prestación de servicios que no requería conducir vehículos como realizaba previa y posteriormente. Mientras que en el caso del trabajador aquí recurrente ya se expuso que el 17 de enero de 2.020 dentro de su jornada laboral circulaba por la AP 984, conduciendo el vehículo de la empresa marca Mercedes B Actros 184 con matrícula ....-NPB, fue sometido por Agentes de Guardia Civil de Tráfico a control, constatándose en el test realizado presencia de drogas en el organismo (THC).
La denuncia formulada por el trabajador en su demanda no versa realmente sobre el derecho a la no discriminación, sino sobre el derecho a la igualdad de trato que también recoge el art. 14 de la CE, porque no se invoca causa discriminatoria en el despido, sino la supuesta diferencia de trato aplicada al actor en relación con otro trabajador de la empresa que supuestamente incurrió sino en la misma falta, en otra parecida, lo que a juicio del demandante supondría un desigual ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de su empleadora, de tal nivel que resultaría contrario al derecho fundamental a la igualdad, pretensión que la Sentencia de instancia acogió y que constituye la base de la declaración de nulidad del despido del actor según la sentencia recurrida.
Hecha esta consideración, y con independencia de las dudas y matices que suscita la aplicación en las empresas privadas del principio de igualdad de trato, baste decir que en este caso concreto ni siquiera se produce la necesaria identidad entre la conducta del trabajador despido del que no fue objeto de esta sanción, pues como es sabido, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales, lo que exige como presupuesto previo que efectivamente concurra una perfecta identidad entre las situaciones objeto de comparación, de manera que resulta inexigible la igualdad de trato cuando existen diferencias sustanciales entre una y otra.
El Tribunal Constitucional ha reiterado, entre otras, en Sentencias 118/1986, de 20 de octubre (RTC 1986, 118); 152/1989, de 2 de octubre (RTC 1989, 152); 90/1990, de 23 de mayo (RTC 1990, 90); 143/1990, de 19 de julio (RTC 1990, 143), y 22/1994, de 27 de enero (RTC 1994, 22) , que el principio de igualdad prohíbe la discriminación, entendiendo por tal la diferencia de trato desprovista la justificación objetiva y razonable. Esto hace que el denominado «juicio de razonabilidad»se convierta en el eje a través del cual resulta posible apreciar una eventual vulneración de aquel principio constitucional. El indicado juicio de razonabilidad se construye atendiendo a tres aspectos: la igualdad de los supuestos de hecho, la desigualdad en las consecuencias jurídicas y la relación de proporcionalidad que debe existir entre los medios empleados y la finalidad perseguida por una determinada actuación. Por consiguiente, el primer elemento que debe ser objeto de examen, a efectos de poder apreciar si se ha producido infracción del derecho de igualdad, es el término de comparación adecuado que permita ver si se ha dado una diferencia injustificada de trato en supuestos de hecho sustancialmente iguales, de manera que quien alegue haber sido objeto de trato distinto con respecto a quien se encuentre en su misma situación debe identificar adecuadamente ese «tertium comparationis».
En el presente caso no se ha producido la alegada infracción del artículo 14 de la Constitución. Basta leer el relato fáctico de la sentencia que se deja expuesto más arriba, y en particular el tercero y el cuarto de los hechos declarados probados, para comprobar que la conducta observada por el actor (hecho tercero) y la de su compañero de trabajo (hecho cuarto) no es la misma. Se aprecia una sustancial y radical diferencia entre la situación de uno y otro, puesto que mientras que el trabajador despedido dio positivo al consumo de drogas cuando conducía un vehículo de la empresa, en su jornada laboral;en el caso del segundo, dio positivo en un control de alcoholemia, fuera de su horario laboral. Esta esencial diferencia justifica perfectamente el diferente tratamiento dado por la empresa a una y otra situación, optando por despedir disciplinariamente al demandante, y no haciéndolo en el caso del otro trabajador. Por tanto, también procedería la estimación de este motivo de recurso, de no haberse acogido el primero de ellos.
SEXTO.-Pasando ahora al examen del recurso del trabajador, articula un primer motivo al amparo del art. 193, apartado a) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, para reponer los autos al momento anterior a dictarse Sentencia, por incurrir la misma en infracción de las normas esenciales del procedimiento en cuanto a la incongruencia, señalando que si bien el fallo de la sentencia recaída en autos estima la petición principal del demandante declarando el despido del que fue objeto como nulo, la fundamentación jurídica invierte en su análisis la valoración del debate planteado, comenzando por analizar la petición subsidiaria de improcedencia, desestimándola tras hacer consideraciones sobre el fondo del asunto que a juicio de la estimación posterior de la petición principal de nulidad resultan innecesarias, para posteriormente centrarse en la valoración de la petición principal de nulidad que es finalmente estimada.
No acogemos esta censura jurídica. La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE.
En el presente caso el motivo de recurso no prospera, porque la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de incongruencia denunciado, pues se ha pronunciado expresamente sobre las pretensiones de demanda (despido nulo y subsidiariamente improcedente), y no ha dado más, ni cosa distinta de lo pedido. Además, la nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa en un proceso, como es el laboral, caracterizado por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad, en el que los efectos económicos del despido trascienden al propio Estado. A nuestro modo de ver, la sentencia ha procedido a examinar en primer lugar la pretensión subsidiaria de demanda, y luego la principal, alterando el orden lógico del examen de las pretensiones, pero de ello no se deriva que la sentencia sea incongruente, pues debe recordarse aquí que el vicio de incongruencia no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta a la pedida, y nada de esto ha ocurrido en el presente caso. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente.
SEPTIMO.-El segundo y el tercero de los motivos de su recurso los dedica la parte actora a articular la revisión del hecho probado segundo y la adición de un hecho probado nuevo
*Al amparo del art.193, apartado b) de la de la Ley 36/2011, de la LRJS, se articula el primero de los motivos de revisión para que el hecho probado segundo quede redactado del modo siguiente: 'En fecha I0 de febrero de 2.020, se le entrega a D. Genaro por su empleadora Breogán Transporte, S.A.U., pliego de cargos cayo tenor literal darnos por reproducido -documento n° 29-, al que contesta el 13 de febrero de 2.020, cuyo tenor literal damos por reproducido -documento nº 31 parte actora-. El 21 de febrero de 2.020, la entidad Breogán Transporte SAU entrega a D. Genaro, comunicación por la que le indican que: 'En relación a su escrito de alegaciones recibido el pasado día 13 de febrero de 2.020 nos indica Ud. que ha hecho uso de la facultad de contraste de los resultados por entender que se trataba de un error en el positivo en drogas. Como dicho extremo lo desconocemos y entendemos que aún se desconoce el resultado de las pruebas de contraste, le solicitamos que en cuanto las conozca nos comunique el resultado de las mismas y si efectivamente ha recurrido la sanción de la DGT': -documento nº 34 parte actora-. El 28 de febrero de 2.020, la entidad Breogan Transporte, S.A.U., entrega a D. Genaro, carta de despido del siguiente tenor literal: '...Ponemos en su conocimiento que ha incurrido Vd. en TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL así como ABUSO DE CONFIANZA DESLEALTAD EN LAS GESTIONES ENCOMENDADAS, conducta consistente en que el día 17 de enero de 2020 a las 16:37 horas estando de servicio con el vehículo Mercedes Astros matrícula ....-NPB, propiedad de la empresa en el KM 84 de la AP- 9 fue parado Vd. e inspeccionado por la Guardia Civil de Tráfico, la cual después de realizar las comprobaciones y practicar las pruebas oportunas, lo consideró a Vd. responsable de circular con el vehículo citado habiendo ingerido drogas (presencia de drogas en su organismo), dando lugar a una sanción de pérdida de 6 puntos y multa de 1.000€ Dicha sanción fue confirmada con posterioridad por las autoridades competentes. Su conducta constituye la FALTA MUY GRAVE tipificada en el art. 44.5 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera así corito en el art 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores razón por la cual esta empresa ha acordado imponerle la sanción de DESPIDO. Esta sanción tendrá efectos a partir de la fecha de la presente carta... Fue comunicado al Comité de Empresa de Breogán Transporte, S.A.U., el despido de D. Genaro'.
Modificación que no acogemos, por cuanto lo que se pretende es introducir un nuevo párrafo en el hecho probado segundo, sobre la respuesta que la empresa da al escrito de alegaciones presentado por el trabajador al pliego de cargos, pero según constante jurisprudencia, debe darse el requisito de la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación, como así ocurre en el presente caso, en que el párrafo que se pretende adicionar es irrelevantes para alterar el signo del fallo, sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente.
*Y respecto de la adición de un hecho nuevo, a ubicar entre los actuales hechos probados tercero y cuarto, se propone que tenga el siguiente tenor: 'HECHO PROBADO CUARTO.- La empresa BREOGÁN TRANSPORTE SAU solicitó información a Tráfico sobre el expediente el 21/02/2020, sin que conste que se le haya dado acceso al mismo'.
Tampoco podemos acoger esta modificación, porque con ella se pretende constatar un hecho negativo, y -como ya dijimos al desestimar un motivo de revisión de la empresa- no se puede declarar como hecho probado, lo que no se acredita.
OCTAVO.-Finalmente se articula un último motivo de recurso al amparo del art. 193, apartado c) de la LRJS, denunciando la inaplicación de lo dispuesto en los arts. 54, 55 y 56 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, TRLGSS y por inaplicación de lo dispuesto en el art. 108 de la Ley 36/2011, de l0 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la improcedencia del despido disciplinario del trabajador por la apertura de un expediente sancionador de tráfico no firme, señalando que para el caso de que no se estime la petición de nulidad articulada a través del punto primero del presente recurso y se entre a la valoración de fondo sobre la improcedencia/procedencia del despido, entendemos que las conclusiones a las que se llega por la juzgadora de instancia no son acertadas, en atención al material probatorio obrante en autos y a la prueba practicada, y que no pueden llevar a que se califique el despido del que ha sido objeto el trabajador como procedente, a consecuencia del expediente sancionador de tráfico.
Tampoco podemos acoger esta denuncia. Al examinar el recurso de la empresa ya se ha dado respuesta también a este motivo de recurso, por cuanto ya se ha dicho que el trabajador con su conducta incurrió en una transgresión de la buena fe contractual y en abuso de confianza y deslealtad en las gestiones encomendadas por su empleadora, y que la conducta imputada al trabajador, era claramente constitutiva de despido encuadrable en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 44.5 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, y las cosas no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo, y la conducta del trabajador ya hemos dicho es merecedora de que su cese pueda ser declarado como despido procedente. Y en función de todo ello:
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa BREOGAN TRANSPORTE, S.A.U. y desestimando el interpuesto por la representación legal del trabajador DON Genaro, ambos recursos formulados contra la sentencia del Juzgado de lo Social Número CINCO de A Coruña, de fecha 2 de junio de 2020, recaída en autos 277/2020, seguidos a instancia del referido trabajador, sobre reclamación por despido, y con revocación de la misma, y desestimación de la demanda, declaramos procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos por dicha empresa para recurrir el destino legal. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
